臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事裁定
109年度營簡調字第367號
聲 請 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
上列聲請人與相對人 吳清雲 等間請求塗銷抵押權設定登記事件，
聲請人聲請調解，本院裁定如下：
主文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按調解，依當事人之聲請行之。前項聲請，應表明為調解標
的之法律關係及爭議之情形。有文書為證據者，並應提出其
原本或影本。法院認調解之聲請，依法律關係之性質，當事
人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解
顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。前項裁定，不得聲明
不服，民事訴訟法第405條第1項、第2項、第406條第1
項第1款、第2項分別定有明文。次按調解成立，即屬民法
上和解，和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取
得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第72
4號民事裁判意旨參照）。是以，調解在實質上仍屬雙方當
事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第73
6條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上
和解契約之效力，是調解之雙方當事人因相互讓步，致其所
拋棄之權利消滅，為一處分行為，雙方當事人就其所拋棄之
權利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請人主張相對人吳清雲向其申請信用卡，迄今尚欠聲
請人新臺幣（下同）371,206元及其利息未清償，詎其名下
坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍為3分
之1）前曾於民國84年9月1日、88年8月9日分別設定擔
保債權總金額為900,000元及500,000元之普通抵押權予相
對人 張玉婚 及相對人 蘇昭章 （以下合稱系爭抵押權），致聲
請人聲請強制執行時因執行無實益而不能受償，有害聲請人
之債權。為此聲請調解，代位相對人吳清雲依民法第767條
規定，請求相對人將系爭抵押權予以塗銷等語。則聲請人代
位其債務人即相對人吳清雲行使其權利，應不得將被代位人
列為相對人（最高法院64年度第5次民庭庭推總會會議決定
㈠意旨參照），且聲請人主張其為相對人吳清雲之債權人，
縱得依民法第242條規定代位行使債務人之權利，亦應以保
全債權之行為為限，非謂聲請人即有處分上開土地（本院按
：聲請人主張係相對人吳清雲所有）之權利，換言之，聲請
人亦無從於調解程序與相對人成立互相讓步之合意，進而拋
棄相對人吳清雲之權利。從而，聲請人聲請調解，依法律關
係之性質可認為不能調解或調解顯無成立之望，爰依首開規
定，逕以裁定駁回之。
三、依民事訴訟法第406條第1項、第95條、第78條裁定如主文
。
中華民國109年7月7日
柳營簡易庭法官徐安傑
以上正本係照原本作成。
本裁定不得聲明不服。
中華民國109年7月7日
書記官吳宣穎