裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(三)字第46號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度重上更(三)字第46號上訴人即被告丁○○
國民（另案於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 郭隆偉 律師上訴人即被告丙○○
國民選任辯護人 張格明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第725號中華民國95年12月29日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第3418、4906號），提起上訴，經最高法院第三次發回審理，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○二人被訴部分撤銷。
丁○○共同犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。沒收部分，如附表二所示。
丙○○連續犯如附表一編號2所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。沒收部分，如附表三所示。
事實一㈠丁○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，
分別經本院判處有期徒刑十年、及臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年六月、八月確定，並經裁定應執行有期徒刑十四年四月，入監執行，於89年5月1日假釋出獄，期間付保護管束，惟於假釋付保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷假釋付保護管束，入監執行殘刑，現正執行中（不構成累犯）。
㈡丙○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，
分別經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年十月確定及五月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑四年，入監執行，於85年9月5日假釋出獄，期間付保護管束（第一案），惟於假釋付保護管束期間內，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定（第二案），第一案之假釋付保護管束因而經裁定撤銷，入監執行殘刑，並與第二案接續執行，復於90年3月21日再假釋出獄，期間付保護管束，迄92年3月26日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷假釋付保護管束，視為執行完畢。
二、丁○○明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣。明知己○○〈共同連續犯販賣第一級毒品罪，已經本院以97年度上重更㈠字第21號判處有期徒刑十四年確定〉為圖厚利，先於不詳時間，在臺灣地區不詳地點，向不詳姓名、年籍之人，販入第一級毒品 海洛因 ，並以所持用內置0000-000000號SIM卡之行動電話一具與購毒者聯繫交易毒品事宜，而販賣第一級毒品海洛因以營利，竟仍與己○○共同基於犯意聯絡，於如附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1所示之方式，將如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因販售予 袁群杰 ，以牟取不法利益。
三、丙○○因曾向己○○購得第一級毒品海洛因，以供己施用以抵癮，因見己○○販賣第一級毒品海洛因獲利頗豐，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，將所購得之第一級毒品海洛因摻雜不詳物品稀釋後，連續於附表一編號2所示之時間、地點，以如附表一編號2所示之方式，販售如附表一編號2所示價額之第一級毒品海洛因予乙○○二次，以牟取不法利益。
四、嗣經警據報得知己○○、丙○○、丁○○、 黃世憲 〈犯販賣第一級毒品罪，業經本院以97年度上重更㈠字第21號判處有期徒刑七年六月確定〉四人有販賣毒品情況，而聲請對己○○、丙○○所持用之0000-000000、0000-000000號行動電話施以通訊監察，並於93年4月29日下午14時30分許，持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票至丙○○、丁○○位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之住處執行搜索，當場扣得丙○○所有MOTOROLA廠牌、內置0000-000000門號之行動電話一具；復傳訊相關證人指證後，循線查悉上情。
五、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：「死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3，分別定有明文。查本件證人袁群杰於警詢中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。然袁群杰已於93年12月7日因故死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可稽。本院審酌袁群杰於警訊中關於證人己○○係於何時、地、以何價錢販賣第一級毒品海洛因予其施用、被告丁○○如何交付海洛因，均有明確詳細之證述，並明確指認被告丁○○即係與己○○共同販賣毒品海洛因之人，顯非僅係信口空泛之證述。另參以袁群杰與己○○、被告丁○○二人間，並無何恩怨仇隙等情，足認袁群杰在警訊中之證述具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存在所必要（查一般販賣毒品行為均係在極隱密且不公開之情況下所為之行為，故除販賣之人與購買之人外，實無何其他之人在場可共見共聞）。依上開說明，袁群杰於警訊中所為之證述應符合法律規定之傳聞例外之情形，自具有證據能力，而得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。是被告丁○○之選任辯護人於本院98年6月1日上午10時行準備程序中抗辯此警詢筆錄不具有證據能力部分（本院卷第62頁），尚無可採為被告丁○○有利之認定。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案關於己○○、與被告丙○○二人所持用之0000-000000號及0000-000000號行動電話之通訊監察，業經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有通訊監察書及詳載其監察電話、對象、起訖時間與譯文人等之譯文紀錄附卷可參（本院編號⑧號警卷第48至133頁），係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件檢、警機關依法實施之通訊監察合於比例原則，本院復查無其他不法之情狀，認此部分亦應具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
本件證人己○○於警詢中證稱： 伊有 提供毒品海洛因供被告丁○○、丙○○等人施用等語（本院編號⑩號警卷第5頁），惟於原審法院審理時稱：伊與起訴書所記載之人都不認識等語（原審卷㈠第66頁），證人 陳慈男 （即 陳正雄 ）於警詢中證稱有向己○○購買第一級毒品海洛因等語（本院編號⑩號警卷第76頁），於原審法院審理中稱係向己○○拿取海洛因等語，乙○○於警詢中稱有向被告丙○○、丁○○購買海洛因，於本院上訴審審理中稱因伊曾有中風，記憶不清等語，上開證人於警詢中及法院審理時之證述已有前後陳述不符之情形，本院審酌上開證人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。被告丁○○之選任辯護人稱上開證人之警詢筆錄不具有證據能力等語（本院卷第62頁），自不足採。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告丙○○、丁○○、被告丙○○、丁○○之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料〈上述一、二、三除外〉之證據能力，於本院98年6月1日上午10時行準備程序中皆表示沒有意見等語，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、程序事項：
一、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。本件被告丙○○、被告丙○○之選任辯護人於本院審理中聲請傳訊己○○到庭為證。而己○○經本院合法送達傳喚、拘提未到，有本院送達證書、拘票各附於本院卷第129、156至157頁可憑，且本院亦認定本案待證事證已明，已無再行傳喚己○○到庭為證之必要，依據首開法條之說明，上開聲請自應予以駁回。
叁、實體理由：
甲、有罪判決部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丁○○矢口否認伊有與己○○共同於如附表一編號1所示之時間、地點，將如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因販售予袁群杰，辯稱：伊與袁群杰並不認識，從未將海洛因交付予袁群杰云云。訊據上訴人即被告（以下亦稱被告）丙○○則不否認伊有於如附表一編號2所示之時間、地點，將如附表一編號2所示之第一級毒品海洛因交付予乙○○，惟亦矢口否認有將第一級毒品海洛因販賣予乙○○，並辯稱：伊係與乙○○合資購買毒品海洛因，而非販賣毒品海洛因予乙○○，若伊真有販賣毒品之情事，豈會於住處內僅查獲一支行動電話，而未查獲其餘違法物品云云。被告丁○○之選任辯護人辯護意旨略稱：「㈠就袁群杰指證交易的部分，並沒有這樣的通聯紀錄，就是沒有92年12月23日下午13時25分這個部分，當時袁群杰是在警局依據警方提示的通聯紀錄來陳述，所以當時所言也會有錯誤。又於92年12月26日的通訊譯文並無法顯現有他們有約定要買毒品的事情，所以無法證明被告丁○○有販賣毒品給證人。㈡又除袁群杰之證述外，別無其他積極證據證明被告丁○○有販毒的犯行；至於己○○部分，亦未指證和被告丁○○有犯意聯絡；再黃世憲亦未提到被告丁○○有共同販賣毒品的情事，所以請鈞院撤銷原判決，改為無罪之諭知。」等語，資為辯護；被告丙○○之選任辯護人辯護意旨略稱：「㈠依最高法院發回意旨，略以袁群杰於警詢時並未就被告丙○○或甲○○每一次交付海洛因之時間、地點及數量等細節詳加敘述，且袁群杰已於93年12月7日死亡，無從再傳訊到庭為證，但依袁群杰於警詢時之證述，對於向己○○購買毒品之時間（92年年初至同年年底）、次數（約二十次）、價格（1千元至5千元不等）、聯絡方式（以所持用之門號0000-000000行動電話撥打己○○所持用門號0000-000000行動電話）、交易地點（己○○位於彰化縣大村鄉消防隊隔壁住處）、交付毒品方法（由被告丙○○或甲○○等人交付海洛因）等攸關販賣毒品之基本犯罪構成要件事實雖證述明確，然此僅能證明袁群杰向己○○購買毒品，並非向被告丙○○購買，且並無其他積極證據得以證明被告丙○○有共同販賣之行為，自非能論以共同販賣第一級毒品罪。㈡又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，是公訴人就其起訴事實未盡舉證責任，自非得以認定被告之犯行，而自應為無罪之諭知。查檢察官就起訴事實未盡舉證責任，蓋承辦檢查官從未傳喚余佩琳到庭證明，並給予被告丙○○與袁群杰對質之機會；再查乙○○於審判中之證詞，顯然較於警詢、偵查中具有證明力，蓋乙○○並未積極證述確有向被告丙○○購買毒品等語。綜上，本案並無任何積極證據得以證明被告丙○○有與己○○共同販賣毒品。」等語，資為被告辯護。
二、經查：㈠關於被告丁○○共同犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪認定之理由：
被告丁○○雖矢口否認伊共同犯有如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪云云，然此部分犯罪事實有下列證據資可證明之：
⒈證人袁群杰之證述：
袁群杰於警詢中證稱：「（問：0000-000000行動電話是否為你所使用？使用起、迄時間？）是我所使用，以我太太周盈汝名義申請，我於92年年初開始使用，於93年過完農曆年後停止使用。」、「（問：你於92年年初至92年年底所吸食之海洛因是向何人購買？價錢為何？你是如何與賣毒者聯絡？交易方式為何？）這期間我都是向綽號「 阿扁 」（即己○○）之男子所購買，每次以新臺幣1千至5千元向他購買海洛因毒品，我都是以我所持用之0000-000000打給綽號「阿扁」之男子所使持用之0000-000000，我跟他洽談購毒情事後綽號「阿扁」之男子都會約我至彰化縣大村鄉消防隊隔壁之樓下再打電話給他，他會將毒品用塑膠袋包裝拿下給我，有時拿海洛因毒品下來的人是綽號「阿扁」之男子的女友（矮矮胖胖）及綽號「 阿財 」（即被告丁○○）男子，因為他居住在該處，所以約我至該處交易。」、「（問：你共向綽號「阿扁」之男子購買海洛毒品共幾次？）我共向綽號「阿扁」之男子購買海洛因毒品約二十次。」、「（問：警方提示綽號「阿扁」之己○○持用之0000-000000行動電話通訊監察譯文於92年12月7日下午16時53分，你是否以0000-000000號行動電話撥入內容為：「A（己○○）：喂！B（袁群杰）：兄ㄛ，我在門口了。A：好，我叫我太太拿二用下去給你了，總共62ㄛ。B：好，我知道。A：好。」，此通電話代表何意？受話者是何人？電話中二用是指何意？此次交易是否完成？）此通電話是我打給己○○，電話中二用是指價值新臺幣2千元之海洛因毒品，內容是指我在他家樓下打電話給他，他叫他太太將價值新臺幣2千元之海洛因毒品拿到樓下給我，他並說我還欠他6萬2千元的購毒費，此次毒品交易有完成。」、「…，我打給己○○，電話中二張是指價值新臺幣2千元之海洛因毒品，內容是指我打電話給綽號「阿扁」之男子，他跟我說他將海洛因放在綽號「阿財」那裡，「醜啊」指是綽號「阿財」之男子。」、「（問：綽號「阿扁」男子說毒品寄放在綽號「阿財」男子那裡，叫你去跟他購買，你共向他購買幾次？時間、地點為何？如何聯絡？）《只向綽號「阿財」男子購買一次》，時間我已經忘記，地點是在綽號「阿財」男子住處斜對面廟前，....。」等語，並當場指認己○○與被告丁○○二人之相片屬實無誤（本院編號⑩號警卷第50～61頁），且有承辦警員 李政達 於本院更㈡審審理中提出被告丁○○住處附近之廟宇照片二張附於本院更㈡審卷第209頁可佐，堪認袁群杰上開所證即非無憑。至於警卷內所附於92年12月23日下午13時25分之0000-000000號行動電話與0000-000000號行動電話通訊監察譯文，雖屬承辦警員之誤植，此已據證人李政達於本院更㈡審審理中證稱在卷，惟己○○與袁群杰於警詢中皆一致證稱雙方有互與0000-000000號、0000-000000號行動電話聯絡，袁群杰並因此取得海洛因施用（詳后述）等語，是上開92年12月23日下午13時25分二支行動電話通訊監察譯文雖有誤植，惟尚無從因此推論袁群杰所證即有不實，亦不足以採為被告丁○○有利之認定。
⒉又證人己○○自警詢起，皆不諱言0000-000000號行動電話
為伊所申請使用，並有以0000-000000號行動電話與袁群杰通話情事，更不諱言稱袁群杰有向 伊索 討海洛因，伊亦有好幾次將海洛因交付袁群杰等語（本院編號⑩號警卷第3、12至13頁）。而本院再佐以海洛因量微價昂，施用海洛因毒品之人對於所取得海洛因之數量多寡無不斤斤計較，己○○自無不用任何代價而提供海洛因供袁群杰施用之可能，再己○○於警詢中雖否認有販賣海洛因予袁群杰，惟已證稱袁群杰確有積欠伊款項等語（同上警卷第13頁第3至4行），而此證言與袁群杰於警詢中所證稱有積欠己○○購買海洛因價款6萬2千元之證言相符，並有己○○以上述行動電話中向袁群杰稱袁群杰有積欠「62」之通訊監察譯文可憑。更查，己○○因犯販賣第一級毒品罪（含販賣第一級毒品予袁群杰），亦經本院以97年度上重更㈠字第21號判處有期徒刑十四年確定，有本院97年度上重更㈠字第21號判決書一件在卷可查。
是綜上情節，己○○確有販賣第一級毒品海洛因予袁群杰一節，係合於本案客觀事實，堪為採認，袁群杰上開證言，當堪採信。
⒊再查，被告丁○○雖矢口否認伊有將第一級毒品海洛因交付
予袁群杰云云。惟被告丁○○之綽號為「醜財」、「醜仔」，伊住處外四、五百公尺處有一廟宇一節，為被告丁○○所是認；而袁群杰於警詢中再明確證稱：…，我打給己○○，電話中二張是指價值新臺幣2千元之海洛因毒品，內容是指我打電話給綽號「阿扁」之男子，他跟我說他將海洛因放在綽號「阿財」那裡，「醜啊」指是綽號「阿財」之男子。」、「（問：綽號「阿扁」男子說毒品寄放在綽號「阿財」男子那裡，叫你去跟他購買，你共向他購買幾次？時間、地點為何？如何聯絡？）《只向綽號「阿財」男子購買一次》，時間我已經忘記，地點是在綽號「阿財」男子住處斜對面廟前，....。」等語，並當場指認己○○與被告丁○○二人之相片屬實等節，已如上開所述。就此，己○○於警詢中亦證稱：「是袁群杰打電話給我，要我再提供二次海洛因給他施用，因我當時無海洛因，我叫他打電話給綽號「醜」丁○○索取。」等語（本院編號⑩號警卷第13頁第12行），堪認被告丁○○於己○○販賣第一級毒品海洛因予袁群杰期間內，確有一次持己○○販賣予袁群杰之第一級毒品海洛因交付予袁群杰無誤。是被告丁○○抗辯稱伊與袁群杰並不認識云云，顯屬事後卸責避就之詞，自不足以採信。
⒋又查，被告丁○○於偵查中以證人身分具結證述時復不諱言
稱：「（問：你陳述一下，己○○販毒的過程及你參與的行為？）他當時住在我家，是在今年及去年都有住在我家，他有叫我拿東西出去，是用報紙包住。」、「（問：為什麼你認為己○○是在販毒的？）因為很多人來找他，他叫我拿東西出去。」、「（問：怎知那包是毒品？）因為後來在我家被抓的。」等語（同上偵查卷第43頁）；而被告丁○○所稱己○○「以報紙包著之東西」，亦據被告丙○○於偵查中以證人身分具結證稱即係第一級毒品海洛因等語（同上偵查卷第41頁）。顯然被告丁○○確係明知己○○有販賣第一級毒品予購買毒品之人，而仍受己○○之指示，持交第一級毒品海洛因予購毒之袁群杰無誤，並參與該次己○○販賣第一級毒品海洛因予袁群杰之犯罪，即可認定。
⒌另查，被告丁○○既明知己○○販賣海洛因予袁群杰，仍受
己○○指示將袁群杰購買之海洛因，於如附表一編號1所示之時間、地點交付予袁群杰之認定理由：
查：己○○於警詢中即已證稱：「是我所撥打由丁○○所接聽，內容是我有買海洛因毒品，因丁○○也有在施用海洛因毒品，我詢問他是否海洛因毒品發作在痛苦，他回答說有，所以我叫他去買注射針筒及早餐，後來丁○○有買注射針筒及早餐來彰化縣○村鄉○○路○段○○號我住居所，我們在當時均有以注射針筒將海洛因毒品加水注入手臂靜脈中。」、「我叫丁○○到我住所施用毒品。」、「是他〈指被告丁○○〉要過來幫我注射海洛因。」等語（本院編號⑩號警卷第
5、6頁），更於偵查中、原審法院審理中、本院上訴審審理中一再指證稱伊有提供海洛因予被告丁○○施用等語（93年度偵字第3418號偵查卷第64、113頁、原審卷㈢第83頁、本院上訴卷第151頁）。就此，被告丁○○於原審法院審理中亦供認稱：「我有向己○○要毒品海洛因」（原審卷㈢第80頁），於本院更㈠審審理中供認稱：「我有與太太〈即被告丙○○〉向他〈指己○○〉拿海洛因」等語（本院更㈠審卷第132頁）。又袁群杰於警詢中已證稱伊自92年年初起至92年年底係向己○○購買毒品，已如上開所述，而袁群杰向己○○購買第一級毒品海洛因施用中，其中一次係由被告丁○○所交付一節，業據袁群杰、己○○二人各為證稱在卷，已如上開所述，復依卷證資料，袁群杰、己○○二人雖未明確證稱己○○販賣第一級毒品海洛因予袁群杰由被告丁○○交付之時間，然袁群杰既已證稱係在92年年初起至92年年底止之期間內，向己○○購買第一級毒品海洛因等語，是依據上開己○○、袁群杰各為證述暨被告丁○○所供認情節，己○○因無償提供海洛因供被告丁○○施用，後由被告丁○○於如附表一編號1所示之時間、地點，持己○○販賣予袁群杰之第一級毒品海洛因交付予袁群杰，而參與該次己○○販賣第一級毒品罪，自與本案客觀事實相當至明。
⒍末查，袁群杰上開證稱先後向被告己○○購買第一級毒品次
數為二十次，每次購買第一級毒品海洛因之金額為1千元至5千元等語，袁群杰得以明確記憶其中一次向己○○購買一小包、2千元之第一級毒品海洛因，係與己○○以電話聯絡後，再由被告丁○○於住處外名稱不詳之廟前交付，即被告丁○○有與己○○共同販賣一小包、2千元之第一級毒品海洛因一次予袁群杰，其餘己○○販賣第一級毒品海洛因予袁群杰部分，即無積極之證據得以證明被告丁○○亦係基於共同犯意為之，又基於刑事訴訟罪疑唯輕利益歸於被告暨被告不負自證己罪之原則，在檢察官於起訴書未明確舉證證明除上述得以認定之被告丁○○有與己○○共同販賣一次第一級毒品海洛因予袁群杰外，而其餘次數被告丁○○皆有共同參與之條件下，超過此有罪認定部分，自不足以採為被告丁○○不利之認定。
⒎至於己○○於本院上訴審審理中以證人身分證稱：「（問：
你有無和丙○○、丁○○共同販賣毒品？）沒有。」、「（問：丙○○、丁○○有無幫你販賣毒品？）沒有。」、「（問：你是否知道若丙○○、丁○○轉讓毒品給別人？）不曉得。」、「（問：丙○○、丁○○、黃世憲有無常常去你那裡？）偶爾會去。」、「（問：他們三人去你那裡做什麼？）共同施用毒品。」、「（問：本案而言，你自己有無販賣第一級毒品海洛因？）沒有。」、「（問：是否因為你自己為你自己答辯沒有販賣毒品，所以你就說沒有跟丙○○、丁○○、黃世憲一起販賣毒品？）都沒有，我自己沒有賣，也沒有和他們一起販賣。」、「（問：你是否記得你有叫丙○○交付毒品海洛因給袁群杰？）忘記了。」、「（問：你是否記得你有叫這三位交給誰過？）沒有。」、「（問：換句話說，你都沒有叫三位被告其中1位交付毒品給任何人？）沒有。」、「（問：是你忘記了？還是你沒有叫他們交付毒品給別人？）我記得沒有。」、「（問：但黃世憲以及丙○○都曾經在警察、檢察官偵查中說過有替你交付毒品給別人，和你現在所述不同，有何意見陳述？）有一次在我的房間大家吸食毒品的時候，他們要走的時候，他們跟我要毒品，我自己用二包小包交給他們說一人拿一包，這樣而已。…。」、「（問：有無曾經拿毒品給黃世憲施用過？）有，在我那裡吸食的時候，我曾經向黃世憲借過錢，大家都有吸食毒品，所以他跟我要的時候我有給他，不是吸毒的代價。我承認我有轉讓。」、「（問：是否曾經請黃世憲幫你秤毒品的重量？）沒有。」、「（問：在原審的時候為何會供述曾經請黃世憲幫你秤重量？）當時我的意思是他們要吸食多少的重量自己秤。」云云（本院上訴審卷第151～152頁）。惟查己○○其個人因犯連續販賣第一級毒品海洛因之重罪，為脫免其自己及同案被告等人之罪責，而與被告丁○○於警詢、偵查中為不同之證述以做對其個人有利之證言實屬可解，惟於己○○販賣第一級毒品犯行已屬明確，其上開證言當無可信，亦難以採為有利於被告丁○○之證明。
㈡關於被告丙○○連續犯如附表一編號2所示販賣第一級毒品罪認定之理由：
被告丙○○雖矢口否認伊連續犯有如附表一編號2所示之販賣第一級毒品罪云云，然此部分犯罪事實有下列證據可資證明之：
⒈被告丙○○於警詢中即供稱：「（問：妳有無替己○○販賣
海洛因毒品？或向己○○購買海洛因毒品？）我沒有替己○○販賣海洛因毒品。但曾於92年12月間曾向己○○購買十餘次海洛因毒品做為自己施用。」、「（問：妳供述92年12月間曾向己○○購買十餘次海洛因毒品做為自己施用，購買時、地為何？每次購買金額多少？）不確定，購買日期我不記得。只確定在92年12月間，購買地點在彰化縣大村鄉消防隊隔壁己○○住處。」、「我僅向己○○及綽號「阿西」購買海洛因毒品。」等語，並當場指認己○○相片屬實無誤（本院編號⑧號警卷第31～32、36頁）；又於偵查中供稱：「我願意指證己○○在販毒，因為他帶女朋友去我家，他要幫他女友注射，他女朋友在跟我講話說我那個老公（指被告丁○○）要用有水的幫他打針，人家都拿錢給己○○，己○○都用報紙包起來的東西交給別人，那個（指海洛因）我有看到。」等語（93年度偵字第3418號偵查卷第41頁）；再於原審法院95年11月10日下午14時10分審理時供稱：「（問：於檢察官偵查中所言，是否屬實？）實在。」、「（問：檢察官訊問時有無強迫妳要如何回答？）檢察官訊問時沒有，…。」、「每次都是約價值1千元的海因。」、「只有向己○○拿海洛因，沒有拿安非他命。」等語（原審卷㈢第82頁）。
而依據被告丙○○於警詢供稱確向己○○購買第一級毒品約十餘次，於偵查中供稱己○○確有販賣第一級毒品，於原審法院審理中供稱向己○○所拿取之第一級毒品海洛因，每次價格為1千元等語明確，而被告丙○○於上開供述既係基於個人親身經歷而為之，足認被告丙○○於警詢、偵查中所供認內容係可採信；又己○○確有販賣第一級毒品海洛因予被告丙○○，亦經本院以97年度上重更㈠字第21號判處罪刑確定，亦如上開所述。是被告丙○○確有向己○○購買第一級毒品海洛因，亦即確有取得第一級毒品海洛因管道一節，堪先認定。
⒉次查，證人乙○○於警詢中證稱：「（問：你有無幫助丙○
○販賣毒品？或向丙○○購買海洛因毒品施用？）我沒有替丙○○販賣海洛因毒品。我曾向丙○○購買海洛因毒品數次，詳細次數我並不清楚，平均每次均以新臺幣5百元購得海洛因毒品一小包。交易取得地點均由丙○○指定地點取得毒品，她都約在她住處○○○鎮○○里○○路○段○○○號）旁巷子內交易，且交易均有完成，我也有購得毒品海洛因供自己施用。」、「（問：你對海洛因毒品俗稱為何？「一包」、「一泡」係指何意？）我稱海洛因毒品為「藥仔」，「一包」係指塑膠袋裝放海洛因毒品一包，另「一泡」係指海洛因足以施用一次之數量。」等語，並當場指認被告丙○○相片屬實無誤（本院編號⑩號警卷第83、84頁）；又於偵查中證稱：「（問：毒品來源？）我叫丙○○拿的。我都打電話給她，叫她幫我拿。」、「次數有二、三次。」、「沒有與丁○○聯絡，我只跟丙○○聯絡。」、「警詢筆錄實在。」、「（問：你何時向丙○○買過毒品？）我是在93年1月間向丙○○買海洛因，我平均一星期買一次，只買過四次。」、「（問：如何和她聯絡？）用我家裡電話0000000，撥打她的行動電話0000-000000，都是丙○○接的，...。」、「（問：毒品如何交付？）丙○○都叫我去她家附近拿取，都是丙○○交給我的。」等語（93年度偵字第3418號偵查卷第
72、73、109頁）；再於原審法院95年12月6日上午9時20分審理中結證稱：「（問：共請丙○○調過幾次毒品？）三次。」、「（問：偵查中所言是否屬實？）實在。」、「（問：購買過幾次毒品？）....，約二、三次。」、「（問：這
二、三次是否都是丙○○接電話？）是的。」、「（問：於93年4月30日向檢察官證稱，向丙○○購買海洛因，平均一星期購買一次，共買過四次，是否實在？）是的。」等語（原審卷㈢142、143頁）；復於本院98年7月23日上午9時30分審理中結證稱：「（提示彰化縣警察局彰警刑字第0930020969號警卷即本院編號⑩號卷第86頁筆錄）（問：你是否曾在警詢時證述，你打電話給「醜財」，「醜財」表示你就要找他老婆丙○○，是否如此？）對。」、「（問：你總共向丙○○拿過幾次（指海洛因）？…，大概是二、三次。」、「（問：一次是多少錢？）1千、5百都有，…。」等語（本院卷第107至108頁）。再參以本件經警察機關依據臺灣彰化地方法院檢察署所核發之通訊監察書（同上警卷第104～107頁），對被告丙○○所持用之0000-000000號行動電話施以通訊監察，乙○○確有以所使用之室內電話00-0000000號，於92年12月15日凌晨2時27分、97年12月15日上午10時22分，撥打被告丙○○所持用之上開行動電話，向被告丙○○表示所施用之第一級毒品海洛因欠佳之內容，有該通訊監察書、通訊監察譯文各附於本院編號⑧號警卷第52至53、127至133頁可憑；復再佐以被告丙○○自警詢、偵查、法院歷次審理中除抗辯係與乙○○合資購買海洛因〈不足採信之理由另詳后述〉外，從未否認伊有交付第一級毒品海洛因供乙○○施用等語，且乙○○確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，堪認乙○○於警詢、偵查中證稱有向被告丙○○購買第一級毒品海洛因施用之證言，係合於本案客觀事實，足以採為本案斷罪之基礎。
⒊再查，被告丙○○、被告丙○○之選任辯護人雖抗辯稱被告
丙○○交付予乙○○之海洛因，係被告丙○○與乙○○合資購買云云。此查：乙○○於警詢、偵查中一再指證稱係向被告丙○○購買第一級毒品海洛因，並非合資購買，已如上開所述，於本院上訴審審理中就「你們二人〈指乙○○與被告丙○○〉有無合資購買海洛因」之詰問內容則不予回答（本院上訴卷第263～264頁），後於本院審理98年7月23日上午10時5分審理中則明確證稱：「（問：你是否記得，你有跟丙○○拿過毒品？）有。」、「（問：你跟丙○○拿過何種毒品？）海洛因。」、「（問：你向丙○○拿的時候，她是當場交給你，還是過一陣子？）是過一陣子。」、「（問：你曾向丙○○拿過幾次？）二至三次。」、「（問：你有無詢問丙○○，為何你每次跟她拿，她都要過一陣子才交給你？）沒有。」、「（問：丙○○大概要過多久才會拿給你？）十多分鐘至二十分鐘。」、「（問：丙○○有無向你表示，她要去跟別人拿？）〈我是沒有聽說〉。」、「（問：你是否知道丙○○的毒品來源為何？）不知道。」、「（問：你在原審時曾證述，你與丙○○是何交情，是否如此？）對。」、「（問：丙○○從哪裡買的？）我不清楚。」、「（問：你要丙○○幫你拿毒品，意思是你是向丙○○購買毒品，還是要請她幫你買？）我是拿錢給丙○○，叫她拿。算是我知道她有地方可以拿，所以我叫她拿。」、「（問：你說你打電話給丙○○後十幾分鐘去拿海洛因，意思為何？這十幾分鐘是如何計算？）是我打電話後到他們家旁邊等十幾分鐘，她才拿過來。」、「（問：丙○○說要向他人拿海洛因，你有無看到？）沒有。」、「（問：丙○○是否曾跟你說過，她要去向別人拿來給你，或者是她自己分出來給你？）我無法確定。」、「（問：你的目的就是要拿到海洛因？）對。」、「（問：丙○○有無跟你說過，她要跟你合資向他人購買，還是她要拿給你？）拿給我而已，我不曾聽說過她要跟我合資購買。」等語。亦即乙○○於本院上訴審、本院審理中從未證述有與被告丙○○合資購買毒品之證言，更證稱所稱十幾分鐘至二十分鐘由被告丙○○處拿到海洛因，係指打電話予被告丙○○約定取得毒品，至約定取得海洛因地點等候之時間，並非乙○○將款項交予被告丙○○，被告丙○○再外出，於十幾分鐘至二十分鐘後返回，將海洛因交予乙○○之時間，是被告丙○○之選任辯護人以乙○○與被告丙○○係聯絡後十幾分鐘至二十分鐘始取得海洛因，乙○○與被告 美玉 係合資購買海洛因等語，核與本案客觀事實不符。第以，乙○○於本院上訴審審理中再證稱：「（問：是否認識在場被告丙○○？）認識。」、「（問：在場的己○○、丁○○是否認識？）不認識。」、「（請鈞院提示偵查卷〈93年偵字第4906號〉第21頁乙○○訊問筆錄）（問：你說叫丙○○拿，所說的『拿』是代表什麼意思？）就是叫他幫我拿海洛因，詳細情形我不記得了。」、「（問：當時丙○○幫你拿的時候，有無跟你說是跟誰拿？）沒有，我有中風過，所以有些事情不記得，而且講話比較小聲。」、「（問：你是否知道丙○○有販賣毒品？）我不知道她有沒有在販賣毒品。」、「（問：你在什麼時候中風的？）85年、86年的時候。」、「（問：你中風之後，是否對以前的事情不太清楚？）比較不記得了。…。」、「（問：當時是否每個人出一千元合資買毒品？）我忘記了。」、「（問：認識丙○○多久？）認識很久了，但是有一陣子沒有見面過。」、「（問：你們二人交情如何？）沒什麼交情。」、「（問：你是否知道丙○○有無吸食海洛因？）之前我不知道，我是後來才知道，什麼時候知道的我忘記了。」、「（問：之前請丙○○幫你拿海洛因的時候，有無拿錢給他？）有，一次拿一千元，拿三、四次左右。」、「（問：你先拿錢給丙○○，丙○○才拿毒品海洛因給你嗎？）我先拿錢給丙○○，她叫我等一下，之後大約等了一、二十分鐘他才拿海洛因給我。」、「（問：丙○○跟誰拿海洛因，你是否知道？）不知道。」等語（本院上訴卷第263～264頁），即乙○○以曾患有中風，於本院上訴審交互詰問時有關被告丙○○有無販售第一級毒品海洛因之重要問題予以規避或未予回答或稱時間已久無從記憶，惟乙○○既已於警詢、偵訊中對於如何向被告丙○○購買第一級毒品供己施用之情節歷次證述明確，更就購買第一級毒品海洛因之金額、時間、地點確認屬實，且有乙○○與被告丙○○使用之電話通訊監察譯文可憑，堪認乙○○於警詢、偵查中所證稱如何向被告丙○○購買第一級毒品海洛因情節為可採認。況乙○○於警詢、偵查中已證稱向被告丙○○購買海洛因，迄本院上訴審審理中、本院審理中亦從未證稱有與被告丙○○合資購買第一級毒品海洛因；更者，依據乙○○向被告丙○○購買海洛因之過程，僅交付款項予被告丙○○，即由被告丙○○交付海洛因乙○○，此與一般共同出資向販售毒品之人購得毒品後，再依出資比例分配毒品數量之情節迥異，更者第一級毒品海洛因量微價昂，施用海洛因毒品之人對於購得海洛因之數量無不斤斤計較，另於海洛因之純度，又關乎施用海洛因者解癮之程度，此為一般施用毒品者所明知，乙○○既僅將款項交予被告丙○○，被告丙○○即交付海洛因予乙○○，乙○○並未與被告丙○○一同前去購買毒品，又未見及販毒之人，被告丙○○復未當場與乙○○公開分配海洛因數量，乙○○又如何確認取得海洛因之數量、及純度，又如何確認所購買海洛因與所出資額相當；依據上述情境，被告丙○○就交付予乙○○之海洛因抗辯稱係與乙○○合資購買云云，自悖離於本案客觀事實，已不足以採為其有利之認定。
⒋是依據乙○○於警詢、偵查中明確證稱確向被告丙○○購買
第一級毒品海洛因，並於警詢中證稱每次購買金額為五百元、於嗣後之偵查、法院審理中則證稱係五百元或一千元，另於次數部分於偵查中則證稱為二至三次、或四次，於原審法院審理中則證稱係二至三次、或三次，於本院審理中亦證稱係二、三次等語，前後容有不一；而本院審酌乙○○向被告丙○○購買海洛因之時間係92年12月間至93年1月間，迄本案偵查、原審法院審理、本院審理中時已有相當時日，無法完全確認向被告丙○○購買海洛因之次數、金額應屬可理解，惟此關乎被告丙○○販賣第一級毒品次數、所得交額之認定，於卷內既已無其他相關證據足以確認乙○○所證向被告丙○○購買第一級毒品海洛因究係二次、或三次、或四次之條件下，基於刑事有疑義利益歸於被告之原則，以為最為有利之認定即為認定被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予乙○○計二次，每次五百元，合計一千元，資以作為本部分斷罪之依據。
㈢再按販賣毒品海洛因之犯罪型態不一，若係「小盤」販賣者
，或係向上游調貨旋即販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，因交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；況本件警方搜索己○○居所時，己○○前已因施用毒品案件為警查獲而正於戒治處所施以強制戒治中，且其於該案中已為警扣得毒品海洛因，是其自有可能因已於前案中為警查扣相關毒品，或因已有戒心，而未將毒品、磅秤等工具置放於該居所處，致本件未經警查獲任何販毒工具；另被告丙○○係因見己○○販賣毒品獲利頗豐，始將取得之毒品海洛因再行轉售圖利，業如上述，自無需毒品存貨，或有磅秤等販毒工具，是本件雖未扣得任何毒品，或販毒工具，然依上開說明，亦無從遽為被告丁○○、丙○○二人確無販賣第一級毒品海洛因犯行之認定。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，查本件被告丁○○、丙○○二人均否認有販賣海洛因之犯行，更不供述其利得，又無法查知被告原取得毒品之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告販售海洛因予袁群杰、乙○○可獲利潤數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，被告二人與上開證人均僅係朋友關係，非屬至親，被告二人當無可能均甘冒重典，多次按購入價格轉售予證人等而不求任何利得之理。況己○○於原審法院審理時已自承：每月收入7、8萬元，施用毒品所需即高達6、7萬元，顯見己○○亦無足夠資力長期無償提供毒品海洛因予眾多人施用，是己○○交付、販賣海洛因予袁群杰以賺取差價營利，被告丁○○藉將海洛因交付予袁群杰，以獲取在己○○處免費施用海洛因之利益，被告丙○○於向己○○購得海洛因後摻入其他物品再加以販出以賺取利潤等節，是被告二人有營利之意圖，應堪認定。至於被告二人販賣毒品海洛因之交易次數、金額等細節，雖證人等有部分無法確切指明究有幾次交易或每次交易之詳細金額，然衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影響其等證言之可信度，上開證人就確有向被告二人購買第一級毒品之情節，仍足採信。惟交易次數及金額，關係被告等犯罪所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知被告等販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定，基此，參酌證人等之證述及卷附之通訊監察譯文，將被告丁○○、共同被告丙○○連續販賣毒品海洛因之次數及金額認定如附表一所示，附此敘明。
㈣此外，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據
\\無應扣押之物證明書附卷，被告丙○○所有之MOTOROLA廠牌、內置0000-000000號SIM卡（手機序號00000000000000號）行動電話一具扣案可資佐證。
㈤綜上所述，被告丁○○、丙○○上開所辯均不足採信，被告
二人之選任辯護人辯護意旨所指，亦皆不足以採為被告丁○○、丙○○二人有利之認定。本件事證已臻明確，被告二人犯上述販賣第一級毒品罪，均堪認定，皆依法予以論科。
三、另查，被告丙○○雖曾於警詢中指證稱伊係向己○○購買第一級毒品海洛因等語。而按「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條固定有明文。惟查證人即彰化縣警察局刑事警察大隊偵查員李政達於本院更㈡審98年1月14日上午9時50分審理中已證稱：「（問：本案係於92年4月30日查獲丙○○與丁○○，丙○○於被查獲後供出毒品來源為己○○，但依你們申請通聯記錄，早就己○○使用之行動電話申請監聽，則查獲己○○販毒案，是否因為被告丙○○供出毒品來源之故？）查獲己○○案，不是因為丙○○供出。」、「（問：警方如何查獲己○○販賣毒品案？）聲請通訊監察，上線去聽，就發現己○○他有在販賣毒品，而且丙○○、丁○○協助己○○販毒。」、「（問：你如何知道要上線監聽己○○？）是秘密證人提供情資。」、「（問：秘密證人有無綽號？）有，現在不方便講，因在場證人乙○○認識。」等語，且本案被告丙○○係93年4月29日為警查獲，而承辦警員係就己○○所使用之行動電話自93年1月30日起依法聲請繼續實施通訊監察，有上開行動電話通訊監察書、通訊監察譯文各在卷可佐（本院編號⑧號警卷第3頁、本院編號⑩號警卷第104頁）；更者，被告丙○○於本院審理中又稱：「（問：你交給乙○○的海洛因是否你向己○○買的？）不是，那時他不賣給我，所以我向另一個『 阿明 』（臺語）的人買。」、「（問：『阿明』的真實姓名、住址為何？）『阿明』住在我家附近租房子。」、「（問：你是否是說你的海洛因是向己○○以外的人拿的？）是的。」、「（問：那麼是否是指『阿明』和己○○是不同的人？）是的。」、「（問：那麼『阿明』和己○○的關係為何？）不知道。」等語，顯見本案承辦員警查獲己○○販賣第一級毒品案件非基於被告丙○○之指證而查獲，被告丙○○犯上述販賣第一級毒品罪，自不合於上開減輕其刑之規定，併此敘明。
四、新舊法比較：按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
據此：
㈠刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義
共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正犯，是於本案新舊法對被告丁○○而言並無有利或不利之情形。
㈡修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告丙○○。
㈢關於累犯部分，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之
執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，如所犯之罪係屬故意犯罪者，無論依修正前後之規定，均構成累犯，即無所謂有利、不利於行為人之比較適用情形，乃直接依修正後之規定處斷。本案被告丙○○犯上述販賣第一級毒品罪，無論依據刑法第47條第1項修正前後規定均構成累犯，不生新舊法比較之問題。
㈣又修正前刑法第64條第2項、第65條第2項分別規定：「死刑
減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後之刑法第64條第2項、第65條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於行為人。被告丁○○、丙○○二人行為後法律有變更，應依修正後刑法第2條第1項前段規定比較，應適用行為時即修正前之規定處斷。
㈤關於刑法第59條酌減其刑之規定，修正前刑法第59條規定：
「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，此僅係法理之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較之問題，附此敘明。
五㈠第查，毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；嗣該條例經立法院修、增定第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條等條文，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布施行；查上開條例第36條固規定「本條例自公布日後6個月施行。」等語，惟此乃該條例於92年7月9日修正公布之規定，是該條例第36條就「本條例自公布日後6個月施行。」之規定，當係指92年7月9日修正公布之條文而言，上述於98年5月20日修正公布之條文，自仍應依據中央法規標準法之規定，於公布後第三日生效，合先敘明。
㈡又毒品危害防制條例第4條第1項修正後規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，是被告犯販賣第一級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，修正前後就犯販賣第一級毒品罪得處死刑、無期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金部分，犯販賣第一級毒品罪如處無期徒刑者，罰金刑由得併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正為得併科先臺幣2千萬元以下罰金，是修正後之規定顯較不利於被告。
六㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列
管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（最高法院88年年度臺上字第2828號判決意旨參照）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨參照）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，且以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。㈡故核被告丁○○、丙○○二人所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○與己○○二人就如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○、丙○○二人為販賣第一級毒品罪而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣第一級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。再查被告丙○○於附表一編號2所示先後二次販賣第一級毒品罪之犯行，時間緊接，且犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，除其中關於販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，就其他部分，應加重其刑。
㈢再查，被告丙○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條
例等案件，分別經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年十月確定及五月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑四年，入監執行，於85年9月5日假釋出獄付保護管束（第一案），惟於保護管束期間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月（第二案），第一案之假釋付保護管束因而經裁定撤銷，入監執行殘刑，並與第二案接續執行，復於90年3月21日再假釋出獄，期間付保護管束，迄92年3月26日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷假釋付保護管束，視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各附卷可稽，被告丙○○前受有期徒刑執行完畢，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，此部分依法不得加重，僅就其他部分加重其刑），並依法遞加重之。
㈣另查，被告丙○○、丁○○因身染施用毒品之惡習，被告丁
○○為由己○○處無償牟取毒品海洛因供為施用以抵癮，乃依己○○指示交付海洛因予購毒者，被告丙○○則將所購得之第一級毒品海洛因摻入不詳物品予以稀釋後再予轉售牟利，細究被告丙○○、丁○○二人犯本件販賣第一級毒品罪之原因無非肇因於被告丙○○、丁○○二人本身無法戒絕毒品而起，又被告丙○○、丁○○二人僅係欲藉此獲取毒品施用，所得利益尚有限，被告丁○○得以認定共同犯販賣第一級毒品犯罪僅如附表一編號1之一次，被告丙○○得以認定犯販賣第一級毒品犯罪亦僅為如附表一編號2之一罪，被告丁○○共同犯罪所得僅為2千元，被告丙○○犯罪所得僅為1千元，並非龐大，被告丙○○、丁○○二人所為，相對於長期大量販賣毒品予不特定人之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，是以，被告丙○○、丁○○二人所犯上開販賣第一級毒品罪，實有情輕法重之情形，縱科處法定最低刑度無期徒刑仍有過重之虞，尚堪認被告丙○○、丁○○二人犯罪情狀有值憫恕之處，爰各依刑法第59條規定酌減其刑，並予先遞加重後減輕之。原審酌被告丙○○、丁○○二人於犯後均飾詞矯辯，未見悔意，且圖以販賣第一級毒品海洛因牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，且販賣毒品為萬國公罪，對違犯者自不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害程度，暨被告丙○○、丁○○二人於本件販賣第一級毒品罪之次數不多，販賣毒品款項亦非龐大等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之有期徒刑七年六月、七年十月，資以懲儆。
㈤按「沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得
之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。」最高法院95年度臺上字第6482號、95年度臺上字第6051號裁判意旨參照。被告丁○○與己○○共同犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪，係以己○○所有內置0000-000000號SIM卡之行動電話一具為聯絡販毒工具，共同犯販賣第一級毒品罪之犯罪所得為2千元，被告丙○○則係以已扣案內置0000-000000號SIM卡、MOTOROLA廠牌之行動電話一具為聯絡販毒工具，連續犯販賣第一級毒品罪之犯罪所得為1千元，是關於上述未扣案內置0000-000000號SIM卡之行動電話一具（連同SIM卡）、犯罪所得2千元，應於被告丁○○共同犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪項下諭知與己○○連帶沒收沒收，已扣案內置0000-000000號SIM卡、MOTOROLA廠牌之行動電話一具、未扣案犯罪所得1千元，應於被告丙○○連續犯如附表一編號2所示之販賣第一級毒品罪項下諭知沒收；而未扣案內置0000-000000號SIM卡之行動電話一具（連同SIM卡）、犯罪所得2千元，如全部或一部不能沒收時，應諭知由被告丁○○與己○○二人之財產連帶抵償之、與連帶追徵其價額〈詳如附表二所示〉，上述未扣案之販賣第一級毒品罪犯罪所得1千元，如全部或一部不能沒收時，應諭知以被告丙○○之財產抵償之〈詳如附表三所示〉。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○與己○○、黃世憲、甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，為下列販賣第一級毒品犯罪：
㈠被告丁○○、丙○○二人，有自92年初起至92年12月7日止
，在彰化縣○村鄉○村村○○路○段○○號處，與己○○、案外人甲○○（未據檢察官列為被告並提起公訴）共同將第一級毒品海洛因販賣予袁群杰二十次〈被告丁○○上述經認定一次販賣第一級毒品罪有罪判決以外與己○○共同犯販賣第一級毒品罪部分〉。
㈡被告丁○○、丙○○二人，有自92年6月起至93年2月間止，
在同上址，與己○○、甲○○共同將第一級毒品海洛因販賣予陳慈男約十幾次。
㈢被告丁○○，於92年1月間，在彰化縣○○鎮○○里○○路○
段○○○號旁巷內，與被告丙○○共同將第一級毒品販賣予乙○○四次。
㈣被告丙○○，於92年1月間，在彰化縣○○鎮○○里○○路○
段○○○號旁巷內，將第一級毒品販賣予乙○○二次〈被告丙○○上述經認定二次販賣第一級毒品罪有罪判決以外部分〉。
因認被告丁○○、丙○○除上開有罪判決外，另又犯有販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、本件檢察官認被告丁○○犯有販賣第一級毒品海洛因予乙○○，被告丁○○、丙○○與黃世憲、甲○○共同將第一級毒品海洛因販賣予袁群杰二十次，己○○於92年6月間起至93年2月間止，與被告丁○○、丙○○與黃世憲、及甲○○共同將第一級毒品海洛因販賣予陳慈男約十幾次，被告丁○○於92年1月間，與被告丙○○共同將第一級毒品販賣予乙○○四次等，被告丙○○有另販賣第一級毒品二次予乙○○（即被告丙○○被訴販賣四次第一級毒品海洛因予乙○○，有罪判決以外之該二次），無非係以乙○○、陳慈男、丙○○等人於警詢中之證述為據。
四、經查：㈠乙○○雖於警詢中證稱「這是我向丁○○購買海洛因毒品之
通話。」等語（本院編號⑩號警卷第86頁第5行），惟乙○○於警詢承辦警員接下之詢問時復證稱「此次並沒有購得海洛因毒品。」等語（同上警卷第86頁第8行），又於偵查中結證稱「我僅有向丙○○購買毒品，未曾向丁○○購買毒品。」等語（93年度偵字第3418號偵查卷第73頁第4行），再於原審法院審理時證稱「我係向丙○○購買毒品海洛因，並未曾向丁○○購買過毒品，丁○○亦未曾幫丙○○交付毒品予我，另我雖有一次撥打丙000000-000000號行動電話欲購買毒品時係丁○○接聽，但該次並未交易。」等語（原審卷㈢第143頁反面）。是乙○○既已明確指證係被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予 伊施 用，而非被告丁○○，且依一般經驗法則判斷，乙○○既已指證有向被告丙○○購買海洛因，已未遮掩向何人購買海洛因供施用之情節，自無就被告丁○○是否參與販賣第一級毒品海洛因予伊施用曲意刻為迴護，故乙○○所證稱被告丁○○並未販賣第一級毒品海洛因予伊施用之結證應可採信。乙○○於警詢中之上開不利於被告丁○○之證述，尚難作為不利於被告丁○○之證明。另卷附之通訊監察譯文及扣案之行動電話一支，均僅能證明乙○○曾撥打電話向被告丁○○表示欲購買毒品海洛因之情，然乙○○既已明確證稱該次並未交易，是亦無從遽認被告丁○○曾販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用。
㈡再就檢察官起訴書指稱被告丙○○販賣第一級毒品予乙○○二次不能證明部分：
此查，檢察官於起訴書內所指被告被告丙○○販賣第一級毒品予乙○○之次數認定，係以乙○○等人於警詢中之證述內容為憑；惟就被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予乙○○之次數，乙○○後於偵查、法院審理中關於購得第一級毒品之次數所為之證述內容皆有不一，此已如上開有罪判決之理由欄內之記載，是除於上開有罪判決理由欄內所認定被告丙○○販賣第一級毒品海洛因二次予乙○○部分得以證明外，其餘逾此之二次檢察官於起訴書內指稱被告丙○○亦犯有販賣第一級毒品罪部分，即屬不能證明，尚不足為被告丙○○不利之認定。
㈢另就檢察官起訴書所指被告丁○○、丙○○與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予袁群杰約20次之部分：
⒈此部分檢察官於起訴書內所憑之依據，係以袁群杰於警詢中之證述內容為據。
⒉查袁群杰除於警詢中曾為證述外，後於93年12月7日因故死
亡，故未於偵查以後之階段為任何之證言；其於警詢中證稱「有時拿毒品下來的人是綽號「阿扁」之男子的女友（矮矮胖胖）及綽號「阿財」男子。」等語（同上警卷第52頁），袁群杰所稱其中一次由綽號「阿財」即被告丁○○交付第一級毒品海洛因犯罪（即如附表一編號1部分），得以認定確係屬實，已如上開有罪判決理由所載。惟遍觀袁群杰於警詢中就案外人被告丁○○、丙○○與甲○○於何時間、何地點，交付多少數量、何價款之第一級毒品海洛因則全然未加以證述，而己○○、被告丁○○、丙○○三人皆已否認伊等有販賣第一級毒品海洛因予袁群杰，已無從依據己○○、被告丁○○、丙○○之供述內容資為認定被告丁○○、丙○○有與己○○、甲○○有共同販賣二十次第一級毒品海洛因予袁群杰之憑據。
⒊且查，甲○○於本院98年7月2日上午10時5分審理中亦結證
稱：「（問：妳是否認識丙○○？）認識。」、「（問：妳於何時認識丙○○、平日交往之關係如何？）我在KTV上班時認識同樣在那裡上班的丙○○。」、「（問：妳平常有無跟丙○○常常往來、見面？）沒有。」、「（問妳是否認識己○○？）認識，是丙○○介紹我跟己○○認識當男女朋友。」、「（問：妳何時與己○○當男女朋友？）差不多在我女兒三、四歲時，即五、六年前。」、「（問：妳與己○○大概交往多久？）二、三個月。」、「（問：妳是否知道己○○有在販賣毒品？）我不知道。」、「（問：妳是否知道丙○○有無向己○○拿毒品？）不知道。」、「（問：有無聽丙○○或己○○他們在聊天時有講到他們有一起在販賣毒品之事？）沒有。」等語，即甲○○亦堅詞否認知悉己○○有販賣第一級毒品，而與己○○、被告丁○○、丙○○等共同犯販賣第一級毒品等語。
⒋再者，檢察官於起訴書所指被告丙○○與己○○共同犯有販
賣第一級毒品海洛因罪，係以袁群杰於警詢中係證稱「他（指被告己○○）有時叫我到綽號「阿財」男子住處斜對面廟前，「阿財」夫妻（指被告丁○○、丙○○）會幫綽號「阿扁」男子送毒品給我。」等語（本院編號⑩號警卷第54頁）為憑，而就此部分，亦除袁群杰於警詢中籠統證稱被告丙○○有交付第一級毒品海洛因等語外，復未將被告丙○○如何交付、何時間、何地點交付、交付何數量、何價款之第一級毒品海洛因之內容證稱明確，且於承辦警員提示袁群杰與被告丙○○之通訊監察譯文予袁群杰觀覽時，袁群杰復證稱該次交易並未成功等語（本院編號⑩號警卷第55頁），是亦不足以袁群杰於警詢中之上開證述內容即認定被告丙○○、丁○○、甲○○有與己○○共同犯二十餘次之販賣第一級毒品海洛因予袁群杰之犯罪。
㈣另就檢察官起訴書所指被告丁○○、丙○○有與己○○、黃
世憲、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予陳慈男約十餘次之部分：
⑴此部分檢察官於起訴書內所憑之依據，係以陳慈男於警詢中之證述內容為據。
⑵查陳慈男於警詢中係證稱黃世憲〈另經本院以97年度上重更
㈠第21號判處有期徒刑七年六月確定〉於伊與電話與己○○聯絡後，受己○○指示將伊所購買之第一級毒品海洛因交付，後伊以行動電話撥打己○○所使用之上述行動電話，向己○○抱怨稱黃世憲該次交付之第一級毒品未扣除包裝袋重量，以致袋內第一級毒品海洛因數量不符，嗣己○○則答稱下次購買時會回補差額數量等語（本院編號⑩號警卷第74頁），而該筆錄陳慈男係證稱〈黃世憲有與己○○〉共同販賣第一級毒品海洛因，並未證述及被告丁○○、丙○○二人有與己○○、黃世憲共同販賣第一級毒品海洛因等語。是檢察官於起訴書內所指陳慈男於警詢中指證稱被告丁○○、丙○○有與己○○共同犯販賣第一級毒品海洛因十餘次等語應屬有誤，自不足以被告丁○○、丙○○二人不利之認定。另於檢察官於起訴書內所指甲○○有與己○○共同販賣第一級毒品海洛因部分，陳慈男於警詢中則證稱「有二次我向他（指被告己○○）購毒，…，他叫我在樓下等，然後叫他女朋友將海洛因毒品交給我。」等語（本院編號⑩號警卷第73頁），惟除此籠統之證言外，陳慈男並未將甲○○如何交付、何時間、何地點交付、交付何數量、何價款之海洛因毒品證述明確，於偵查中則皆證稱係己○○交付毒品，甲○○於本院審理中復堅稱未與己○○共同販賣第一級毒品等語，實不足以陳慈男於警詢之證言據以認定被告丁○○、丙○○、甲○○三人有與己○○共同犯販賣第一級毒品海洛因予陳慈男之憑據。
㈤此外，上述部分復查無其他積極證據足以證明被告丁○○、
丙○○二人確有檢察官於起訴書所指稱上開犯罪，惟公訴意旨認此部分犯嫌與上開論罪科刑部分，具有刑法修正前刑法第56條連續犯裁判上一罪之關係，均不另為無罪之諭知，併予敘明。
肆、原審判決，以被告丁○○、丙○○二人分別犯如附表一編號
1、2所示之販賣第一級毒品罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、第47條第1項、第59條等規定予以論科，並審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告等本身亦均為施用毒品者，當知之甚稔，竟仍為謀個人私利，販賣毒品使之蔓延，危害他人及社會匪淺，暨考量其等犯罪手段、參與之程度、販賣毒品海洛因之期間、次數、所得之利益，及被告二人本案前分別已有上述前科紀錄，素行不佳，犯後猶一再飾詞狡辯之態度，及其犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告丁○○量處有期徒刑九年，被告丙○○量處有期徒刑十年，並依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，被告丁○○共同販賣海洛因所得2千元，丙○○共同與自行販賣毒品海洛因所得4千元，雖均未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話一支，係被告丙○○所有之物，業據其陳明在卷，且曾供其與其夫丁○○聯繫交易毒品事宜所用，應依同條項規定，併予宣告沒收之等語，固非無見。惟查：
㈠本案被告二人犯罪後，於裁判時應適用之刑法、毒品危害防制條例規定皆經修正，原審判決未及審酌。㈡本件被告丙○○犯連續販賣第一級毒品罪犯罪所得應係1千元，原審誤認被告丙○○之犯罪所得為4千元，容非無誤。㈢又原審判決就檢察官起訴書內所指被告丁○○、丙○○二人犯販賣第一級毒品罪，除有罪判決外，其餘犯罪不能證明之部分皆未予說明。㈣再依據卷內相關事證尚無法證明被告丙○○、及甲○○二人有與己○○共同犯販賣第一級毒品罪，原審判決誤將該二人認定與己○○共同犯販賣第一級毒品罪，亦屬未當。㈤扣案之行動電話一具係被告丙○○所有，無法證明該扣案行動電話係供予被告丁○○與己○○共同犯販賣第一級毒品罪使用，且被告丙○○就被告丁○○與己○○共同犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪並非共犯關係，自僅應於被告丙○○犯販賣第一級毒品罪主文項下諭知沒收，乃原審判決誤列於被告丁○○與己○○、黃世憲三人犯罪主文項下沒收，亦屬有誤。㈥再己○○所有之內置0000-000000號SIM卡行動電話一具，雖未扣案，惟既係供被告丁○○與己○○共同犯如附表一編號1所示販賣第一級毒品罪所用之物，應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應諭知連帶追徵其價額，原審復棄而未論。㈦另查被告丁○○犯共同販賣第一級毒品罪犯罪所得2千元係與己○○共同犯之，原審判決未就該犯罪所得2千元，諭知連帶由被告丁○○與己○○二人沒收，如一部或全部不能沒收時，連帶以其二人之財產抵償之等，均屬有誤。被告丁○○、丙○○二人以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年11月19日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國98年11月19日附表一（金額單位均為新臺幣）┌─┬───┬────┬─────┬───┬────┬────┬───────┐│編│行為人│販賣時間│交易地點│販賣對│販賣金額│所得財物│備註││號││││象│及次數│││├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│1│丁○○│92年年初│丁○○住處│袁群杰│2000元、│己○○與│由袁群杰以0916│││己○○│至92年12│外不詳廟名││一次│丁○○共│-485548號行動││││月底某日│之廟前。│││同販賣第│電話撥打己○○││││││││一級毒品│所使用之0912-3││││││││海洛因為│58257號行動電││││││││一次、2│話購買第一級毒││││││││千元。│品海洛因一小包│││││││││、2千元， 謝春 │││││││││合乃指示丁○○│││││││││，在丁○○住處│││││││││外某不詳名稱廟│││││││││前，將第一級毒│││││││││品一小包交付予│││││││││袁群杰，以供袁│││││││││群杰施用，以共│││││││││同販賣第一級毒│││││││││品海洛因一小包│││││││││予袁群杰一次，│││││││││犯罪所得新臺幣│││││││││2千元。││││││││││├─┼───┼────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│2│丙○○│92年12月│彰化縣員林│乙○○│500元各│計1千元│乙○○係以其所││││間至93年│鎮東北里山││一次，合│。│使用之00-00000││││1月間止│腳路6段253││計二次。││15號市內電話撥│││││號附近││││打丙○○所持用│││││││││之0000-000000│││││││││號行動電話聯繫│││││││││購買第一級毒品│││││││││海洛因；丙○○│││││││││乃於上開時間、│││││││││地點，先後二次│││││││││將一小包、價格│││││││││5百元之第一級│││││││││毒品海洛因販賣│││││││││予乙○○施用，│││││││││犯罪所得計1千│││││││││元。│└─┴───┴────┴─────┴───┴────┴────┴───────┘附表二：（關於丁○○應沒收部分）┌──┬─────────┬───────┬─────────┐│編號│應沒收物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼─────────┤│1│內含0000-000000號S│壹具│《未扣案。》│││IM卡、己○○所有之││未扣案內置0000-000│││行動電話││257號SIM卡之行動電│││││話壹具，由己○○與│││││丁○○二人連帶沒收│││││之；如全部或一部不│││││能沒收時，由己○○│││││與丁○○二人之財產│││││連帶追徵其價額。│├──┼─────────┼───────┼─────────┤│2│共同販賣第一級毒品│新臺幣貳仟元│《未扣案。》│││罪之犯罪所得││未扣案之販賣第一級│││││毒品犯罪所得新臺幣│││││貳仟元，由己○○與│││││丁○○二人連帶沒收│││││之；如全部或一部不│││││能沒收時，由己○○│││││與丁○○二人之財產│││││連帶抵償之。│└──┴─────────┴───────┴─────────┘附表三：（關於丙○○應沒收部分）┌──┬─────────┬───────┬─────────┐│編號│應沒收物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼─────────┤│1│MOTOROLA廠牌、內置│壹具│《已扣案。》│││0000-000000號SIM卡│（行動電話序號│扣案之內置0000-000│││、丙○○所有之行動│：000000000000│285號SIM卡、MOTORO│││電話│39號）│LA廠牌之行動電話壹│││││具，沒收之。│├──┼─────────┼───────┼─────────┤│2│連續販賣第一級毒品│新臺幣壹仟元│《未扣案。》│││海洛因犯罪所得││未扣案之販賣第一級│││││毒品犯罪所得新臺幣│││││壹仟元，沒收之；如│││││全部或一部不能沒收│││││時，以丙○○之財產│││││抵償之。│└──┴─────────┴───────┴─────────┘