裁判字號：最高法院97年台上字第4612號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六一二號上訴人乙○○選任辯護人 郭隆偉 律師上訴人甲○○選任辯護人 張格明 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月十二日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第二一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第三四一八、四九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決關於上訴人乙○○、甲○○部分，認定 謝春合 為圖厚利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先於不詳時間、地點，向不詳之人，販入海洛因，復以其所持用0000-00000
0號行動電話與購毒者洽談交易事宜（謝春合部分經原審判決後，未上訴，已確定）。關於本件出售第一級毒品予 袁群杰 部分，袁群杰於民國九十二年十二月二十三日下午十三時二十五分，以其所持用0000-000000號行動電話，撥打謝春合所持用0000-000000號行動電話，欲購買第一級毒品海洛因一小包，計新台幣（下同）二千元。經謝春合與之談妥交易數量、價格，並約定交易時、地後，隨即電話指示具有共同概括犯意聯絡之乙○○，前來謝春合位於台灣省彰化縣○村鄉○村村○○路○段○○號之居所，依所欲交易之毒品重量進行磅秤分裝後，持往同縣○○鎮○○里○○路○段○○○號之住處斜對面某不詳名稱廟前，交付袁群杰第一級毒品一小包。乙○○與謝春合共同販賣第一級毒品海洛因予袁群杰一次一小包，得款二千元（如原判決附表一編號1所載）。關於甲○○部分，甲○○於九十二年十二月間，向謝春合購得第一級毒品海洛因後，除供己施用以抵癮外，因見謝春合販賣毒品海洛因獲利頗豐，亦基於販賣第一級毒品海洛因以圖利之概括犯意，將所購得之第一級毒品海洛因摻雜不詳物品稀釋後，於九十三年一月間，連續兩次以其所使用0000-000000號行動電話與 張嚴量 之00-0000000號室內電話通聯，至台灣省彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號附近，每次以一小包五百元之價格，出售海洛因予張嚴量，合計得款一千元等情。因而撤銷第一審諭知乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論處乙○○共同販賣第一級毒品及甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、乙○○部分：①有罪之判決書，其認定事實、所敘理由及援用科刑法條均須一致，如所敘論罪之理由或認定之事實，與主文不一致者，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決所載理由矛盾之當然違背法令。又論罪之理由與主文無不一致，倘認定之事實本身矛盾，以致有與主文不一致之情形者，縱不構成前開條款所定之當然違背法令，仍應論係同法第三百七十八條適用法則不當之違背法令。本件原判決乙○○部分，事實欄後段引用原判決附表一編號1，係認定乙○○與謝春合共同販賣第一級毒品海洛因予袁群杰一次一小包。然事實欄前段載為「（謝春合）及共同概括犯意聯絡之乙○○……」，似指乙○○有修正前刑法連續犯情形，顯然前後矛盾，其中前段所載連續犯情形，與主文所諭知「犯共同販賣第一級毒品罪」，即不一致。揆之首開法條闡釋，原判決自屬違背法令。②刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所謂判決不載理由，包括所認定之事實欠缺理由記載以及所載理由並不完備而言。又審理事實之法院，對於證據之取捨，須有一般人所認知合理之經驗法則及論理法則為基礎，並於判決書內詳予說明，其證據取捨之判斷始稱妥適，否則，仍不能謂無理由不備之違法。本件原判決認定，乙○○受謝春合電話召喚，即刻前來，又明知為販賣第一級毒品海洛因，依謝春合指示，即遵命按址送貨。憑以認定此情，必然乙○○對於謝春合具有某種不能違抗或甘於從命之特殊關係為基礎，其證據之判斷始見合理。原判決理由並未敘明此種特殊關係，究係基於何種關係，遽爾認定乙○○被謝春合呼之即來且聽命從事販賣毒品，難謂無理由不備之違法。㈡、甲○○部分：①刑事訴訟法基於強化當事人進行色彩之理由，充分使訴訟由當事人、代理人、辯護人或輔佐人進行，九十一年二月八日修正第一百六十三條，一體賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據之權利，而證據有無調查之必要，固屬法院自由裁量權行使之範疇，惟為避免爭議，九十二年二月六日修正第一百六十三條之二，法律制定規定，即有：不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要或同一證據再行聲請之情形者，始應認為證據不必要調查。又一般情形下，若非先究明其待證事實，其所為無調查必要而駁回證據調查之聲請，即難謂符合法制。本件甲○○於原審九十七年五月二十九日審判期日之調查證據程序中，當庭請求傳喚謝春合之女友「 余珮琳 」，審判長並未闡明待證事實，亦不置可否，此有該審判筆錄可稽。原判決理由逕謂：「被告甲○○如何向謝春合購買第一級毒品之原委當以被告甲○○知之最清，余珮琳縱使到庭亦無法證明被告甲○○以證人身分所為之證言是否可採」而駁回此項證據調查之聲請。核與筆錄記載不符，所為判斷自難謂為適法。②原判決事實欄之記載，其引用原判決附表一編號5部分，指甲○○本件犯罪時間應係「九十二年十二月間至九十三年一月間」，然事實欄本身所記載之犯罪時間則為「九十三年一月間」，即有事實敘述自相矛盾之違法。況原判決關於本件甲○○售與張嚴量毒品之來源，認係購自 謝春合者 ，甲○○售出毒品之時間，若非在購入時間之後，則與毒品來源之事實認定扞格，併此敘明。③毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。原判決關於甲○○買賣第一級毒品所認定之事實，如果無訛，甲○○向謝春合購買再轉賣張嚴量，謝春合屬甲○○之前手，則甲○○自警詢起即供出謝春合係毒品來源並指認其相片，似因而破獲，從形式上觀察，實難遽認無該條例減刑規定之適用，且甲○○之選任辯護人於審判期日，亦有「從輕量刑」之實質請求，並記明在卷（見原審卷第一三四頁背面），原判決漏未敘述是否符合該寬減法律之適用，不能謂非違失。㈢、綜上，上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人二人部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
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