裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(二)字第276號刑事判決
裁判日期：民國98年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(二)字第276號上訴人即被告戊○○選任辯護人 張格明 律師上訴人即被告己○○
（現於臺灣雲林監獄執行中）指定辯護人 朱逸群 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第725號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第3418、4906號），提起上訴，經最高法院第2次發回審理，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、戊○○部分均撤銷。
己○○、戊○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：己○○、戊○○、 黃世憲 及 余珮琳 （庚○○之女友，另行由檢察官簽分偵辦）等人均明知海洛因不得販賣，竟仍與庚○○（販賣第一級毒品罪，經本院判處有期徒刑14年，未經其上訴而確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡及行為分擔，由庚○○先透過不詳管道販入第一級毒品海洛因後，再由庚○○或戊○○、己○○等人以0000000000、0000000000之行動電話門號作為對外販賣毒品之聯絡工具，迨對方購買第一級毒品海洛因數量確定後，己○○、黃世憲、余珮琳等人依庚○○指示將對方欲購買之海洛因數量磅秤分裝，以及將海洛因交付與對方，渠等分別於下列所示時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因：
㈠自92年初起至92年12月7日止，在彰化縣○村鄉○村村○○
路○段○○號住處，庚○○連續販賣海洛因予丙○○約20次左右，再由庚○○、己○○、戊○○及余珮琳等人將海洛因交付予丙○○。
㈡於92年間，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號附近，己○○販賣海洛因予丙○○1次。
㈢於92年1月間，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號旁巷內，戊○○及己○○販賣海洛因予丁○○4次。
因認被告己○○、戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：「一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」亦為同法第159條之3所明文。本件證人丙○○於警詢時之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，惟其已於93年12月7日因故死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可稽，固符合同法第159條之3第1款之情形，然該條文所定證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要2者，缺一不可，始採信其警詢筆錄具有證據能力。查，丙○○於警詢時係先經警方提示通聯紀錄並告以對話內容後，方由丙○○予以回答，有其93年5月4日警詢筆錄1份在卷（見彰化縣警察局刑案偵查卷 宗彰 警刑字第0930020969號《下簡稱警卷二》第49至57頁）可參。然就警方提示予丙○○於92年12月23日13時25分之通聯紀錄，並非丙○○與庚○○之對話內容，反係使用0000000000門號之使用人與庚○○之通聯紀錄（詳下述），丙○○誤認該通電話係自己以持用之0000000000號門號與庚○○之通聯紀錄，因而為與通聯紀錄內容不符之回答，已經證人即承辦之彰化縣警察局刑警大隊偵查第二隊甲○○於本院審理具結證明屬實（詳下述五、㈡⒈）。故丙○○於警詢時經警方提示誤繕之通聯紀錄及誤植之譯文內容，遂根據該等資料，指證被告己○○販賣予其1次毒品海洛因之供述證據，雖為證明被告己○○販賣毒品與否所必要，然不能證明其警詢筆錄具有可信之特別情況，並經被告己○○之指定辯護人於本院聲明異議（見本院卷第196頁），依上開規定，其警詢筆錄關於被告己○○販賣毒品海洛因部分，自對被告己○○無證據能力。另丙○○於警詢中就關於同案被告庚○○係於何時、地、以何價錢販賣第一級毒品海洛因予其施用之方式、地點等情均有明確詳細之證述，並陳述拿毒品者有「 阿財 」及庚○○女友等人，顯非僅係信口空泛之證述，且卷附之通訊監察譯文中亦確有其與同案被告庚○○聯繫交易毒品海洛因事宜之對話（證人甲○○於本院審理時亦證稱僅上開92年12月23日13時25分之通聯紀錄有誤繕、筆錄有誤植之情況，其餘通聯紀錄及筆錄內容則均正確《見本院卷第194頁背》）；參以丙○○與同案被告庚○○間，並無何恩怨仇隙等情，足認丙○○於警詢筆錄就被告庚○○販賣毒品海洛因及由被告己○○或庚○○之女友拿毒品予其之部分，顯具有可信之特別情況，且為證明同案被告庚○○販賣毒品與否所必要（查一般販賣毒品行為均係在極隱密且不公開之情況下所為之行為，故除販賣之人與購買之人外，實無何其他之人在場可共見共聞）；故丙○○於警詢筆錄所為關於同案被告庚○○販賣毒品之供述應符合法律規定之傳聞例外之情形，自具有證據能力，而得採為認定。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，不若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
查證人丁○○於警詢及本院前審（上訴審）之證述，有前後部分陳述不符之情形，本院審酌該證人於警詢時之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會；復參諸其於警詢所為之證述，就其等指證向被告戊○○購買海洛因之地點、價錢、交易方式、毒品稱呼等節，所為供述內容均具體明確等情，揆諸上開說明，應認其於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，其於警詢時之證言對被告戊○○而言，自有證據能力。被告戊○○之辯護人於原審及本院前審均爭執證人丁○○警詢筆錄之證據能力（見原審卷㈠第198頁、㈢第144頁、本院上訴卷第127頁），並不足採。
㈢按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案關於同案被告庚○○、被告戊○○等人所持用之0000000000號及0000000000號行動電話之通訊監察，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核准在案，有通訊監察書及詳載其監察電話、對象、起訖時間與譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件檢、警機關依法實施之通訊監察合於比例原則，本院復查無其他不法之情狀，認此部分亦應具有證據能力。
㈣再依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案除上開㈠㈡外之下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告2人及其等辯護人聲明異議，且各該證據資料之作成，依卷證資料所示，並無違法不當或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
㈤又扣案之行動電話1具（含0000000000號SIM卡1只），非屬
供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案物品，係由員警持臺灣彰化地方法院法官所核發之搜索票依法定程序合法執行搜索扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
四、公訴人認被告2人涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○、丁○○之證述，核與員警對於庚○○、己○○及戊○○等人之行動電話實施通訊監察後，所得監聽內容相符，況證人丙○○、丁○○等人與被告己○○、戊○○間並無恩怨，並無構詞陷害之理，故證人丙○○等人之證詞內容應為真實等節為其論據。訊據上訴人即被告（下簡稱被告）己○○、戊○○均堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告己○○辯稱：伊不認識丙○○，沒有看過他，也沒有幫庚○○拿毒品給丙○○，伊只有陪同戊○○去向庚○○合資購買毒品海洛因，在合資購買毒品之後，庚○○有至伊住處過1晚，只有該晚，因為隔天伊要帶庚○○至南部戒毒等語。被告戊○○辯稱：先前伊是向丁○○購買（後改稱拿）毒品，因為丁○○有毒品來源，卻沒有依照約定時間拿毒品給伊，伊經常與丁○○吵，後來伊改與庚○○合資向他人購買毒品，伊係與丁○○合資購買毒品，而非販賣毒品予丁○○，若伊真有販賣毒品之情事，豈會於住處內僅查獲1支行動電話，而未查獲其餘違法物品等語。被告己○○之辯護人辯護意旨略稱：公訴意旨所指「丙○○曾依庚○○指示向己○○購買海洛因」部分，惟丙○○警詢筆錄所指之該通電話既不能證明為丙○○撥打予庚○○，則丙○○於警詢所稱該通電話為其打給庚○○，及庚○○說毒品放在「阿財」那裡云云，即非實在，不足為不利於被告己○○之證據（；另丙○○於警詢時指認被告即為「阿財」，然其指認犯罪嫌疑人紀錄表（二）內，就指認結果已以打字方式載明被告己○○之出生年月日，下方照片更標示每1未被指認人之姓名，在此情況下，任何人均可正確無誤地指認編號三之人即為己○○，此等指認顯不符法定程序，指認結果亦不具任何證據能力，自無證明力可言）等語；被告戊○○之辯護人辯護意旨略以：丁○○共向被告戊○○拿過幾次毒品，證言前後顯有差別，且丁○○於原審證述亦稱不知戊○○有無販賣毒品，實際上丁○○係與戊○○合資購買毒品，並非販賣毒品予丁○○；又被告戊○○根本不認識丙○○，自不可能交付毒品予丙○○等語。
五、經查：㈠就檢察官起訴書被告己○○、戊○○、與同案被告庚○○、
案外人余珮琳自92年初起至92年12月7日止共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○約20次之部分：
⒈此部分檢察官於起訴書內所憑之依據，無非係以丙○○於警詢中之證述內容為據。
⒉證人丙○○於警詢中證稱：「（問：0000000000行動電話是
否為你所使用？使用起、迄時間？）是我所使用，以我太太 周盈汝 名義申請，我於92年年初開始使用，於93年過完農曆年後停止使用。」、「（問：你於92年年初至92年年底所吸食之海洛因是向何人購買？價錢為何？你是如何與賣毒者聯絡？交易方式為何？）這期間我都是向綽號「 阿扁 」（即同案被告庚○○）之男子所購買，每次以新臺幣（下同）1千至5千元向他購買海洛因毒品，我都是以我所持用之0000000000打給綽號「阿扁」之男子所使持用之0000000000，我跟他洽談購毒情事後，綽號「阿扁」之男子都會約我至彰化縣大村鄉消防隊隔壁之樓下再打電話給他，他會將毒品用塑膠袋包裝拿下來給我，有時拿海洛因毒品下來的人是綽號「阿扁」之男子的女友（矮矮胖胖）及綽號「阿財」男子，因為他居住在該處所以約我至該處交易。」、「（問：你共向綽號「阿扁」之男子購買海洛毒品幾次？）我共向綽號「阿扁」之男子購買海洛因毒品約20次。」、「（問：警方提示綽號「阿扁」之庚○○持用之0000000000行動電話通訊監察譯文於92年12月7日16時53分，你是否以0000000000號行動電話撥入內容為：「A（庚○○）：喂！B（丙○○）：兄ㄛ，我在門口了。A：好，我叫我太太拿2用下去給你了，總共62ㄛ。B：好，我知道。A：好。」，此通電話代表何意？受話者是何人？電話中2用是指何意？此次交易是否完成？）此通電話是我打給庚○○，電話中2用是指價值2千元之海洛因毒品，內容是指我在他家樓下打電話給他，他叫他太太將價值2千元之海洛因毒品拿到樓下給我，他並說我還欠他6萬2千元的購毒費，此次毒品交易有完成。」等語（見警卷二第49至57頁）。查丙○○所為上開證言係以經檢、警機關對被告庚○○所使用之0000000000號行動電話依法實施通訊監察後所製作之譯文內容而為訊問，其依此所為之證述即無不可信情事，其所為之上開證述自堪為採認。
⒊丙○○於警詢中為上開證述內容後，於93年12月7日死亡，
因而未能於偵查後之階段為任何之證言。其於警詢中證稱「有時拿毒品下來的人是綽號『阿扁』之男子的女友（矮矮胖胖）及綽號『阿財』男子。」等語（見警卷二第52頁）。雖另有關於其中1次由綽號「阿財」即被告己○○交付第一級毒品海洛因犯行之供述，惟此部分因不具有可信之特別情況而不具有證據能力（見上段二、㈠及本段下㈡述），此外，就被告己○○或同案被告庚○○女友余珮琳曾於何時、何地，交付多少數量之第一級毒品海洛因，全然未加以證述，而被告己○○與同案被告庚○○亦均已否認其等有販賣第一級毒品予丙○○，亦無從依據被告己○○與同案被告庚○○之供詞內容，資認定被告己○○有共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行；另於案外人余珮琳部分，亦除丙○○於警詢中籠統證稱有交付伊第一級毒品海洛因等語外，復未將余珮琳如何交付、何時地交付、交付何數量之第一級毒品海洛因內容證稱明確，更者，承辦檢察官從未傳喚余珮琳到庭證明以資審認，並給予余珮琳與丙○○對質之機會，實不足以丙○○於警詢中之上開證述內容即認定被告己○○有與同案被告庚○○共同販賣第一級毒品20餘次及余珮琳有與同案被告庚○○共同犯有本件販賣第一級毒品犯行。
⒋再者，檢察官於起訴書所指被告戊○○與同案被告庚○○共
同犯有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，係以丙○○於警詢中係證稱「他（指被告庚○○）有時叫我到綽號『阿財』男子住處斜對面廟前，『阿財』夫妻（指被告己○○、戊○○）會幫綽號『阿扁』男子送毒品給我。」等語（見警卷二第54頁）為憑，而就此部分，亦除丙○○於警詢中籠統證稱被告戊○○有交付其第一級毒品海洛因等語外，復未將被告戊○○如何交付、何時地交付、交付何數量之第一級毒品海洛因犯行內容證稱明確，且於承辦警員提示丙○○與被告戊○○之通訊監察譯文（93年2月24日18時24分）予丙○○觀覽時，丙○○復證稱該次交易並未成功等語（見警卷二第55頁），是亦不足以丙○○於警詢中之上開證述內容即認定被告戊○○有與同案被告庚○○共同販賣第一級毒品20餘次之販賣第一級毒品犯行。被告戊○○及其選任辯護人雖均聲請傳訊余珮琳，欲證明被告戊○○並無販賣毒品海洛因之等情（見本院卷第88頁背、151頁），然儘管被告戊○○與余珮琳係同事，惟其等工作時間自下午3至4時許起至晚上1至2時許止，2人並未同住一處，下班後2人各自離去，余珮琳並無法看到被告戊○○下班後之行蹤，已經被告戊○○於本院供明在卷（見本院卷第147頁背至148頁），既然余珮琳並未整日與被告戊○○在一起，僅為同事關係，加以販賣毒品係屬重罪，交易毒品者不可能公然為之而為他人所得見聞，故證人余珮琳之證詞即與本案並無關連性，況本案依前開證據並不足以證明被告戊○○有與庚○○共同販賣海洛因之犯行，亦無再傳訊上開證人之必要，附此敘明。
㈡就檢察官起訴被告己○○於92年間販賣海洛因予丙○○1次之部分：
⒈證人丙○○於警詢中固然證稱：「（問：綽號『阿扁』男子
說毒品寄放在綽號『阿財』男子那裡，叫你去跟他購買，你共向他購買幾次？時間、地點為何？如何聯絡？）【只向綽號『阿財』男子購買1次】，時間我已經忘記，地點是在綽號『阿財』男子住處斜對面廟前，..。」等語，並當場指認被告己○○及同案被告庚○○2人之相片屬實無誤（見警卷二第54、58頁）。然丙○○於該次警詢，經警提示92年12月23日13時25分之通訊監察譯文後，問「警方提示綽號『阿扁』之庚○○持用之0000000000行動電話通訊監察譯文於92年12月23日13時25分，你是否以【0000000000號】行動電話撥入內容為：A：喂！B：喂！兄，2張。A：你打給他。B：好。」《即警卷二第148頁譯文表第4欄位》，此通電話代表何意？受話者是何人？電話中2張是指何意？」後，證人丙○○證稱：「此通電話是我打給庚○○，電話中2張是指價值2千元之海洛因毒品，內容是指我打電話給綽號『阿扁』之男子，他跟我說他將海洛因放在綽號『阿財』那裡，醜啊指是綽號『阿財』之男子。」（見警卷二第53頁），惟該通監聽譯文所示之對話電話號碼，【卻載明0000000000號】，已與警方警詢時所提示之通話號碼係0000000000號明顯不符。且觀該通監聽譯文對話內容（見警卷二第148頁第4欄位）為：
「（A：指持用0000000000號之人《應係同案被告庚○○》，B：指持用0000000000號之人《即戊○○或己○○》）A：
喂！
B：喂！兄，2張。
A：你打給醜啊。
B：我打給他，好。」顯示該次通話對象為持用0000000000號之同案被告庚○○與持用0000000000號之持用人為通聯，然據戊○○供稱：該支0000000000行動電話原為庚○○所有，其入獄後即給伊使用，因為伊幫庚○○介紹女友 余佩琳 之故，所以庚○○將該支手機連同門號一起送給她之語（見本院卷第85頁背），足見該0000000000號電話非同案被告庚○○及戊○○、己○○一方使用（彼時戊○○、己○○同居，為事實上夫妻關係）。而被告己○○綽號為「醜仔」（臺語發音），為其所是認（見本院卷第82頁），依通話內容譯文表字面意義，應係持有0000000000號者撥打電話向使用0000000000號之庚○○聯絡要購買2張即2千元毒品之意，庚○○請其再撥打予「醜仔」即己○○聯絡，然亦不可能由被告戊○○、己○○2人以0000000000號電話與0000000000號聯絡，庚○○又於電話中告知戊○○、己○○如要毒品則與己○○聯絡之理，否則即產生自己撥打予自己稱要購買毒品之矛盾。證人即偵查佐甲○○於本院98年1月14日審理時，就上情具結證稱：「依照監察譯文表內容所示，那支電話0000000000（申租人庚○○）與0000000000（使用人：己○○）間的通話，因為那個時間點，有4通通聯紀錄，因此將0000000000（申租人 陳俊義 ）電話誤植為0000000000電話。（依你剛才所述，電話有誤植情形，你有根據嗎？）我是重聽過錄音光碟。」並證稱：丙○○上開警詢筆錄所引該通譯文內容，係因當時把剪貼譯文於筆錄時剪接錯誤，除該通電話內容有誤繕、筆錄剪貼錯誤之誤植外，其餘內容並無誤繕或誤植等語（見本院卷第192至195頁），並有彰化縣警察局98年1月9日彰警刑偵二字第0980000101號函及隨函所附職務報告書1份、監察電話1份、電話一覽表1份、通聯紀錄及譯文存卷（見本院卷第175至182頁）可按。可徵丙○○於警詢時係經警方先提示上開內容誤植之譯文而為「此通電話是我打給庚○○，電話中2張是指價值2千元之海洛因毒品，內容是指我打電話給綽號『阿扁』之男子，他跟我說他將海洛因放在綽號『阿財』那裡，醜啊是指綽號『阿財』之男子。」、「（問：綽號『阿扁』男子說毒品寄放在綽號『阿財』男子那裡，叫你去跟他購買，你共向他購買幾次？時間、地點為何？如何聯絡？）只向綽號『阿財』男子購買1次，時間我已經忘記，地點是在綽號『阿財』男子住處斜對面廟前，..。」等語，顯係根據內容誤植之譯文內容而為證述，其證述是否屬實，自值存疑。且遍閱全部通聯譯文表，亦無丙○○以其使用之0000000000號電話與0000000000號電話於92年間有再聯絡購買毒品且已完成交易之通聯記錄（至戊○○曾以0000000000號電話與丙○○曾有聯絡之1通紀錄，係於93年2月24日18時24分，且經丙○○於同日警詢筆錄即否認有交易成功，詳前述㈡⒊），證人甲○○於本院審理時亦證稱該段期間丙○○另有使用0000000000號電話與被告己○○於92年12月22日18時32分、92年12月22日17時7分、10分、93年12月7日11時5分、6分、7分、9分、15分、32、51分互有撥打電話然均未接通之紀錄（見本院卷第179、193頁）。即不能以丙○○前開有瑕疵之警詢證述且無其他積極事證足以佐證，而遽為被告己○○有販賣毒品海洛因予丙○○之不利認定。
⒉被告己○○於93年4月29日偵訊時以證人身分具結，固然證
稱：「（提示己○○通訊譯文由員警解說，有何意見？）請給我1次機會。我願意做汙點證人。（是否願意說實話？）願意。（問：你陳述一下，庚○○販毒的過程及你參與的行為？）他當時住在我家，是在今年及去年都有住在我家，他有叫我拿東西出去，是用報紙包住。」、「（問：為什麼你認為庚○○是在販毒的？）因為很多人來找他，他叫我拿東西出去。」、「（問：怎知那包是毒品？）因為後來在我家被抓的。」等語（同上偵查卷第43頁）；被告戊○○於同日偵訊時亦具結證稱：「我願意指證庚○○在販毒，因為他帶他女朋友去我家，他要幫他女朋友注射，他女朋友在跟我講說我那個老公要用有水的幫他打針，人家都拿錢給庚○○，庚○○都拿用報紙包起來的東西交給別人，那個我有看到。」等語。即便被告己○○自承替庚○○拿用報紙包住之東西送給別人，戊○○指證庚○○販毒後亦稱常見庚○○拿用報紙包的東西給別人，意指被告己○○所稱同案被告庚○○「以報紙包著之東西」即係第一級毒品海洛因等語（同上偵查卷第41頁），惟被告己○○與戊○○所指稱之不特定人究指何人，未曾提及，且被告2人所供述之己○○幫庚○○拿東西給別人，亦與丙○○警詢供述其向綽號「阿財」即被告己○○購買1次，且有撥打電話與己○○聯絡之情不符，要難以被告己○○、戊○○前開所稱概括不確定之證述，且與丙○○於警詢所供不符之交易過程，以為被告己○○販賣毒品予丙○○之佐證。
⒊至被告己○○於本院雖辯以不認識丙○○，也未曾看過該人
，然被告己○○於94年6月22日原審審理期間，曾具狀予偵查檢察官謂：「（庚○○）女友（余珮琳）是我女友（戊○○）介紹給庚○○，認識每（沒）多久，借50萬元給庚○○，我做保證人，..庚○○將借來的50萬，一部分拿9萬給丙○○買東西，說要防身之用，有沒有買到我不知道，..。對了，還有，重要的事在庚○○在戒（毒）期間，有交代說彰化朋友找他，就說在戒了，東西不必交，把錢要回來，還有『 阿袁 』、『丙○○』看是否有辦好事，沒有的話，把9萬拿回來，我沒找『阿袁』他就先來找我，就很生氣說，他對我這樣的好，看我沒錢繳電費，就拿2仟給我，我卻跟員警合作，如他有事定會讓我好看，第2次回來找我，他就說第1次來我家離開後就捉到了...」等語（見原審卷㈠第124、125頁）。觀被告己○○於該份書信中提及認識同案被告庚○○之來龍去脈，暨庚○○屢次幫助其渡過家中經濟難關，遂擔任庚○○向余珮琳借款之保證人，於庚○○戒毒期間，尚受託向丙○○取回先前交付之9萬元現款，並提及丙○○找伊（被告己○○）時卻遭丙○○懷疑伊與警員合作等情，內容真摯情切，娓娓道來其與庚○○、丙○○之關係，與其自本院前審、本院迭次所供不認識丙○○，也沒有看過他一情不符，其應認識丙○○無訛。惟「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。」（最高法院30年上字第482號判例意旨參照），故被告己○○否認認識丙○○一情為無可採，但仍需有積極事證足資證明其犯罪。綜上，被告己○○被訴於
92年12月間販賣第一級毒品海洛因1次予丙○○部分，犯行亦不能證明。
㈢就檢察官起訴被告戊○○、己○○於92年1月間販賣第一級毒品予丁○○4次之部分：
⒈此部分固有丁○○下述證述內容為據：
⑴於警詢中證稱：「（問：你有無幫助戊○○販賣毒品？或向
戊○○購買海洛因毒品施用？）我沒有替戊○○販賣海洛因毒品。我曾向戊○○購買海洛因毒品數次，詳細次數我並不清楚，平均每次均以5百元購得海洛因毒品1小包。交易取得地點均由戊○○指定地點取得毒品，她都約在她住處○○○鎮○○里○○路○段○○○號）旁巷子內交易，且交易均有完成，我也有購得毒品海洛因供自己施用。」、「（問：你對海洛因毒品俗稱為何？『1包』、『1泡』係指何意？）我稱海洛因毒品為『藥仔』，『1包』係指塑膠袋裝放海洛因毒品1包，另『1泡』係指海洛因足以施用1次之數量。」等語，並當場指認戊○○之相片屬實無誤（見同上警卷第84頁）。⑵於偵查中證稱：「（問：毒品來源？）我叫戊○○拿的。我
打電話給戊○○，跟她說請她幫我調海洛因。次數有2、3次。我不知道她是跟何人拿的」、「沒有與己○○聯絡，我只跟戊○○聯絡。」、「於警詢筆錄實在。」、「（問：你何時向戊○○買過毒品？）我是在【92年1月】間向戊○○買海洛因，我平均1星期買1次，只買過4次。」、「如何和她聯絡？）用我家裡電話0000000，撥打她的行動電話0000000000，都是戊○○接的，...我都是向戊○○買的。」、「（問：毒品如何交付？）戊○○都叫我去她家附近拿取，都是戊○○交給我的。」等語（同上偵查卷第72、73、109頁）。
⑶於原審法院95年12月6日上午9時20分審理中具結證稱：「（
問：共請戊○○調過幾次毒品？）3次。」「（問：偵查中所言是否屬實？）實在。」「（問：購買過幾次毒品？）....，約2、3次。」「（問：這2、3次是否都是戊○○接電話？）是的。」「（問：於93年4月30日向檢察官供稱，向戊○○購買海洛因，平均1星期購買1次，共買過4次，是否實在？）是的。」等語（見原審卷㈢第142、143頁）。⑷於本院前審96年9月11日下午2時30分審理中具結證稱：「（
之前請戊○○幫你拿海洛因的時候，有無拿錢給他？）有，1次拿1千元，拿3、4次左右。」、「我先拿錢給戊○○，她叫我等一下，之後大約等了1、20分鐘，她才拿海洛因給我。」、「（戊○○跟誰拿海洛因，你是否知道？）不知道。（你有無看到？）沒有。」（見本院前審卷第264頁正背）。
⑸於本院審理時則具結證稱：伊與戊○○於以前吃毒品時就認
識了，至少於伊在93年4月30日被查獲前2年即已認識，以前有與戊○○出錢向別人購買毒品海洛因，伊不敢確定戊○○在賣毒品，都是伊拿錢給她，她叫伊在某處等候，過10幾分鐘，戊○○就拿毒品給伊，戊○○沒有說她向何人拿毒品，伊都是打電話要找戊○○，但時間都已經忘記了等語（見本院卷第189至191頁）。
⒉被告戊○○於本院雖辯稱：伊與丁○○係合資向他人購買云
云。然丁○○於警、偵訊及原審均未曾主動證述有與被告戊○○合資購買第一級毒品海洛因之情事，且被告戊○○迭於警偵訊中及原審行準備程序時亦均未曾抗辯稱有與丁○○合資購買毒品之情。丁○○於偵查雖一度證稱請被告戊○○幫忙調貨，然對於戊○○向何人拿毒品則稱不知，於本院前審及本院雖均證稱伊先拿錢給戊○○，戊○○叫伊等一下，過了約1、20分鐘，戊○○才拿毒品給伊等語，惟就戊○○係向何人拿取則亦稱不知，伊也沒有看到，而針對2人是否合資購買毒品海洛因，於本院前審並未回答，雖丁○○於本院前審證稱伊於85、86左右中風（見本院上訴卷第263頁背），對於有關被告戊○○有無販售其第一級毒品海洛因之重要之問題予以規避或未予回答，惟丁○○既已於警詢、偵訊中對於其如何向被告戊○○購買第一級毒品供己施用之情節歷次證述明確，更就購買第一級毒品海洛因之金額、時間、地點確認屬實無誤，且其於警詢、偵查中所證又與上述通訊監察譯文內容相當，已堪認丁○○於警詢、偵查中所證稱被告戊○○如何販售其第一級毒品海洛因情節為可採認，況丁○○於本院前審所稱其與被告戊○○合資購買第一級毒品海洛因云云，既已證稱並未見及所謂販售第一級毒品之第3人，僅係先交付款項予被告戊○○，再由被告戊○○交付第一級毒品海洛因予其收執，實與一般共同出資向販售毒品之人購得毒品後，再依出資比例分配毒品數量之情節有異，況第一級毒品海洛因量微價昂，施用第一級毒品之人對於購得第一級毒品之數量無不斤斤計較，另於第一級毒品海洛因之純度，又關乎施用第一級毒品者解癮之程度，此為一般施用毒品者所明知，而丁○○所稱其合資交付款項予被告戊○○前去購買毒品，既未見及販毒之人，被告戊○○又未於其在場時公開予以分配，丁○○又如何確認其取得第一級毒品海洛因之數量、及純度，此當顯與丁○○所證購買第一級毒品海洛因施用以解癮之情節未合。故丁○○於本院前審時所稱其與被告戊○○合資購買第一級毒品云云，實悖離於本案客觀證據。至被告戊○○供稱與丁○○間有因先前向其購買毒品（後改稱合資一起由丁○○向別人拿毒品）時，因丁○○都沒有按照約定時間拿給伊，而有爭吵等語（見本院卷第85頁），然被告戊○○之前警偵訊及歷次法院審理時均未曾供述上情（非但未供稱曾爭吵過，亦未曾供述其曾向丁○○買過或合資推由丁○○向他人購買），所述是否真實已不無可疑；丁○○於本院審理時亦證稱伊並沒有販賣毒品海洛因予被告戊○○或由伊與戊○○出資，由伊再向他人購買後分予被告戊○○使用等語（見本院卷第191頁正背）；況且，被告戊○○如推由丁○○合資購買，足見其無施用毒品之來源，而亟欲透過管道甚至央求丁○○向他人購買或向丁○○購買毒品以求止癮，其對於丁○○即有毒品之需求性，又豈有可能僅因丁○○未照約定時間交付毒品予伊，即膽敢與丁○○起爭執，此顯與常情有違；甚者，被告戊○○其後尚願意接受丁○○之拜託，與其合資後，向同案被告庚○○購買或再與庚○○合資再向他人購買，並再轉交予丁○○，足見被告戊○○與丁○○間實無如其所述因為依照約定時間轉交購買或合資之毒品，而心生怨恨，然丁○○於本案係於93年4月30日製作警詢筆錄，時間已在被告戊○○幫丁○○向他人合資購買之後，丁○○猶證稱確係向被告戊○○購買毒品海洛因無誤，並未曾提及合資購買情事，益徵被告戊○○辯稱係與丁○○合資購買一情，實無可採。
⒊惟按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據
以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其或為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」最高法院96年度臺上字第1029號判決要旨可資參照。
⒋丁○○迭自警、偵訊、原審均證稱向被告戊○○購買海洛因
，於本院亦證稱確實交付金錢予被告戊○○，被告戊○○將毒品交付與伊之事實，如前所述。然觀丁○○於歷次證述內容，僅於偵訊時證稱於「92年1月間」向被告戊○○購買毒品之事實，其餘歷次所供向被告戊○○購買毒品之內容則均未提及購買之時間，於本院告以其於93年4月30日遭警查獲，試圖喚起其記憶，仍供稱伊不記得時間，且與被告戊○○認識已久，自伊施用毒品起即認識，被告戊○○亦供稱與丁○○認識10餘年（見本院卷第146頁）；參諸丁○○自81年間起即有違反肅清煙毒條例等犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見本院卷第153至158頁）可參；可徵被告戊○○與丁○○並非於93年4月30日查獲前近期內方認識，應堪認定。而丁○○於偵查中係明確證稱於92年1月間向戊○○購買毒品，並非93年1月間，且依檢察官於原審所提補充理由書二、用以證明被告2人與同案被告庚○○共同販賣毒品海洛因之部分，其中引用（七）載明證人丁○○於警詢及偵訊時之證述，用以證明「
1.00-0000000係住處所使用之電話號碼。
2.於92年12月15日2時27分，由0000000撥入己000000000000，向戊○○購買毒品及該次戊○○免費給予毒品施用之事實。
3.【於92年1月間】，在戊○○住處即彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號旁巷內，以5百或1千元價格，向戊○○、己○○購買第一級毒品購買毒品海洛因約4次。
4.於92年12月26日12時20分，由0000000撥入己000000000000，欲向戊○○購買毒品，而由己○○接聽之事實。」等情，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官補充理由書1份存卷（見原審卷一第71、74頁）可參。所引用之通聯紀錄係於92年12月15日丁○○撥打予被告戊○○，及於92年12月26日撥打予被告己○○之通聯紀錄，均非92年1月間之通聯紀錄，且該等通聯紀錄並非談及買賣毒品，或雖有提及但實未交易（詳下述⒌），距離起訴書所載之92年1月間亦相隔約11個月之久。故丁○○於偵訊所供向被告戊○○購買毒品之時間即92年1月，並無其他積極證據足資佐證起訴書所載之92年1月間曾向被告戊○○或己○○購買毒品。
⒌再者，依檢察官補充理由書所提上開2通通聯紀錄，已經丁
○○於93年4月30日偵訊時證稱：「（警方對你提示戊○○所使用之0000000000行動電話通訊監察譯文《即警卷一第129頁倒數第2欄位譯文、本院卷第210頁》，於92年12月15日10時22分（時間應為92年12月15日0時52分5秒，見本院卷第191頁）由你持用之0000000地面電話撥入0000000000行動電話內容為：A：喂：！B：美玉，說真的、今天這個不是很好，又一點而已，妳明天要真正有影哦。A：真的阿，明天我會過去你那裡。B：好我信任妳。A：我明天用1包好的給妳。B：好我信任妳。上述通話是否為你所撥打？內容是指何意？）是我所撥打。因戊○○於92年12月14日曾免費提供少許海洛因毒品供我施用，但我1次就施用完，所以我再打電話向戊○○索討海洛因毒品施用，並於隔日戊○○才將1包海洛因毒品免費交付予我施用。」僅提及向被告戊○○免費索討毒品施用，並未提及買賣毒品一情。又「（警方對你提示己○○所使用之0000000000行動電話通訊監察譯文，於92年12月26日12時20分由你持用0000000地面電話撥入0000000000行動電話內容為A：喂！B：有辦法嗎？A：有啦，你等一下。等一下我打電話給你。B：好啦。上述通話是否為你所撥打？內容是指何意？）是我所撥打。這是我向己○○購買海洛因毒品之通話，但他稱要問戊○○才知道有沒有海洛因毒品。我記憶中是我想問戊○○有無海洛因可販售予我，但是當時是由己○○接聽電話，己○○有表示要等他問戊○○後再回我消息，是否有海洛因毒品可供我購買，此次並沒有購得海洛因毒品。」丁○○亦表示該通電話並未購得海洛因毒品。
⒍觀丁○○於警詢時業已指證被告戊○○確實有販賣毒品海洛
因予渠，自無再偏袒被告戊○○而故為上開2通電話非販賣毒品海洛因之說詞；而渠與戊○○既已認識相當時日，對於己○○與戊○○同居形同夫妻之關係當知之甚稔，卻自警詢時即陳稱渠沒有與被告己○○聯絡買賣毒品，都是找戊○○之語，丁○○既已指證被告戊○○販毒，如被告己○○果與戊○○有共同販毒情事，亦無須故為其有利之說詞。況且，上開2通對話內容，並未提及毒品種類、價錢、數量（至多僅提及包數），甚至有無進而約定見面交易之地點、時間，均付之闕如，自亦無從僅憑該2通空泛之通聯紀錄，為被告戊○○、己○○於92年12月或93年1月間曾販賣毒品海洛因予丁○○之佐證。此外，遍閱全部通聯紀錄，亦查無被告戊○○或己○○販賣予丁○○之相關譯文，足以為被告戊○○、己○○曾販賣毒品予丁○○之佐證。
⒎被告戊○○及其辯護人雖均聲請傳訊余珮琳，惟余珮琳並非
時時與被告戊○○在一起，已如前五、㈠⒋所述；被告戊○○另又聲請傳訊 張文 在，欲證明其沒有販賣毒品予丁○○，因張文在有借手機予丁○○之語（見本院卷第198頁正背），然丁○○交付金錢予被告戊○○，再由被告戊○○交付毒品予丁○○此一客觀事實，已為被告戊○○所不否認，丁○○於警、偵訊、原審尚均供稱係向被告戊○○購買，縱使被告戊○○供述張文在確實曾借用手機予丁○○一情屬實，張文在既未在場參與交付毒品或拿取金錢，自無從證明被告戊○○是否販賣或與丁○○合資購買一情，且本案事證已明，亦無傳訊上開證人之必要。
㈣綜上所述，公訴人所舉之證據，既無法證明被告己○○、戊
○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，此外，復查無其他積極明確之證據足資認定被告2人有販賣毒品海洛因之犯行，自不能證明被告2人上開犯罪。
六、原審未為詳查，遽認被告2人有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並予以論罪科刑，自有未當；另起訴書並未就被告己○○於93年1月間販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分提起公訴或追加起訴，此觀起訴書、原審歷次準備程序筆錄、審判筆錄及檢察官補充理由書可明，原審於判決書理由欄肆，卻就此部分併予審理，並說明不另為無罪之諭知，顯有就未受請求之事項予以判決之違背法令情事。被告2人上訴意旨以否認犯罪，均指摘原判決不當，均為有理由，且原判決亦有如上可議之處，自應由本院將原判決關於被告己○○、戊○○部分予以撤銷改判，就該被告2人被訴販賣第一級毒品部分，以不能證明其等犯罪，而為其等無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月4日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官康應龍法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國98年2月4日