裁判字號：最高法院99年台上字第728號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七二八號上訴人乙○○選任辯護人 郭隆偉 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第四六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第三四一八、四九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○、甲○○分別有其事實欄二、三所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等均科刑之判決，改判仍論乙○○以共同販賣第一級毒品罪，並依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑七年六月；及依行為時連續犯關係，論甲○○以連續販賣第一級毒品罪（累犯），亦依同法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑七年十月；並分別諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。乙○○上訴意旨略以： 袁群杰 （下或稱 袁某 ）於警詢時雖指證向伊購買毒品，但其所述是否屬實，仍應調查其他證據以資認定，不能僅憑其指證遽認伊有販賣毒品行為；且袁某因常至伊住處施用毒品而與伊照面多次，但不能以此即謂伊認識袁某，並進而推論伊有販賣毒品予袁某之行為。況警員 李政達 於詢問袁某時，提示誤植之通訊監察譯文供其閱覽，則袁某於警詢之陳述即有瑕疵，自不得作為證據。原判決並未調查有無其他補強證據，僅以袁某於警詢具有瑕疵之陳述，作為伊犯罪之證據，自有不當。又伊雖坦承曾幫 謝春合 交付「以報紙包裹之物」予他人，但並不知其內容為何物，檢察官亦不能舉證證明伊知悉該包物品為海洛因，自不能謂伊有為謝春合交付毒品予他人之事實。此外，本件除袁某於警詢時具有瑕疵之指證外，並無其他證據足以證明伊有販賣海洛因行為，是其犯罪尚有合理懷疑存在，自應為無罪之判決。乃原審卻逕予論罪科刑，顯有違誤云云。甲○○上訴意旨略以：伊不認識袁群杰，自不可能交付毒品予袁某，且伊係與 張嚴量 （下或稱 張某 ）合資或受其委託代向他人購買毒品，並非直接販賣毒品予張某；又本件並無證據足認伊與謝春合共同販賣海洛因，原審未詳查事證，遽認伊與謝春合共同連續販賣海洛因予袁某及張某施用，自有不當。又張嚴量並未具體指述究竟如何向伊購買毒品，原審僅以推測之詞遽認伊有販賣海洛因予張某，亦屬違誤。再檢察官並未舉證證明伊有販賣毒品予張某之事實，自應為無罪之諭知。原判決卻為伊有罪之認定，自有可議。又張某於審判中之證詞，顯比其於警詢及偵查中未經交互詰問所述較具有證明力，原判決不採信其於原審所述，卻採信其於警詢及偵查中之陳述，作為不利於伊之認定，亦有未洽云云，此外，伊及其選任辯護人於原審聲請傳訊證人謝春合，以釐清伊有無與謝春合共同販賣毒品之事實，原審未予傳喚或拘提，顯有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定乙○○有與謝春合共同販賣海洛因一次予袁某之事實，除依憑袁某於警詢之指證外，並參酌謝春合於警詢時陳稱：袁某打電話向伊購買毒品時，因伊當時缺貨，乃叫袁某打電話向綽號「醜」（以台語發音）之乙○○索取等語。且乙○○於偵查中亦坦承謝春合曾叫伊將一包以報紙包裝之物品（內裝毒品）交付予他人，並稱其事後知悉其包裝之物品為毒品等語；而甲○○（當時為乙○○之女友）於偵查中亦陳稱：謝春合所販賣之毒品均係以報紙包裝等語，核與袁某所述情節相符，因認袁某於警詢所為不利於乙○○之指證為可信。再佐以卷附通訊監察譯文顯示袁某與謝春合雙方多次於電話通話中均提及買賣或交付毒品事宜，因認乙○○有與謝春合共同販賣海洛因一次予袁某之事實，並非單憑袁某警詢之指證，作為乙○○犯罪之唯一證據。乙○○上訴意旨謂原判決未調查其他事證，僅憑袁某警詢之指證遽認其犯罪云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又證人即警員李政達於原法院前審雖證稱：警方所製作之通訊監察錄音譯文，其中關於門號0000000000行動電話於民國九十二年十二月二十三日十三時二十五分，撥入謝春合所使用門號0000000000行動電話通話內容部分，因剪貼譯文時誤將 陳俊義 所使用門號「0000000000」行動電話植為「0000000000」等語（見警卷㈡第一四八頁，原法院上更㈡卷第一四二頁正反面）。然原判決已說明上述電話監察譯文內容雖有誤植，惟謝春合與袁群杰之間尚有其他多次關於毒品交易之電話通訊監察譯文可資參佐，且其二人於警詢時均一致證稱雙方有以門號0000000000及0000000000行動電話聯絡而使袁某取得海洛因施用之事實等語，尚不能僅因上開通訊監察譯文有一部分內容誤植，遽認袁某所述全屬不實，自不能憑此即為有利於乙○○之認定（見原判決第十一頁倒數第六行至第十二頁第三行）。且原判決並非單憑袁某之指證，作為乙○○犯罪之唯一證據，業如前述，縱除去此部分具有瑕疵之通訊監察譯文暨警員依此譯文詢問袁某之筆錄內容，原判決依據其他證據資料，仍應為同一事實之認定。是上述通訊監察譯文之瑕疵尚不足以影響本件判決之結果，乙○○上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決事實欄並未記載甲○○有交付或販賣海洛因予袁群杰之犯行，亦未認定甲○○有與謝春合共同連續販賣海洛因予袁某與張嚴量之事實（原判決係認定甲○○單獨連續販賣海洛因予張某二次）；甲○○上訴意旨指摘原判決認定伊與謝春合共同連續販賣海洛因予袁某及張某一節，顯屬誤會。又原判決除依憑張嚴量於警詢及偵查中指證曾多次向甲○○購買毒品施用外，並參酌警方依法對甲○○所持用之行動電話（門號0000000000）施以通訊監察結果，發現張某曾多次以其室內電話（000000000號）向甲○○表示海洛因品質欠佳之意思；而甲○○亦迭次坦承有向張某取款及交付海洛因之事實，因認張某於警詢及偵查中之證述為可信，而採為甲○○犯罪之證據，並非單憑張某之指證，作為唯一之證據；且原判決以張某嗣於原法院前審對於有無向甲○○購買毒品之重要事實或予以規避，或未回答，或諉稱時間已久不復記憶云云，均不能採為有利於甲○○之認定，已詳敘其取捨之理由。至甲○○於原審雖辯稱係與張某合資購買毒品施用，並未直接販賣毒品予張某云云。然原判決以其所辯顯與張某所述不符，且經原法院前審訊問張某是否與甲○○合資購買毒品施用時，張某竟不予回答，因認甲○○所辯不足採信，亦詳加剖析論敘，甲○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之辯解，任意指摘原判決採證認事不當，亦非適法之第三審上訴理由，此外，甲○○及其辯護人於原審並未聲請傳訊證人謝春合（係乙○○及其選任辯護人有此聲請），且原判決亦未認定甲○○與謝春合共同販賣毒品；甲○○上訴意旨指摘原審未傳喚謝春合到庭就其有無與甲○○共同販賣毒品加以訊問一節，亦屬誤會。至其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項再為爭執，或對於其等有無販賣海洛因之單純事實為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月八日
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