裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第410號刑事判決
裁判日期：民國112年10月24日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第410號上訴人即被告 李榮耀 選任辯護人 王佑銘 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣澎湖地方法院110年度訴字第70號，中華民國111年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵字第442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑及犯罪所得沒收部分，均撤銷。
前項應執行刑撤銷部分，應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零伍萬肆仟陸佰肆拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告李榮耀（下稱被告）因犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書，戶籍法第75條第3項後段之冒用身分而使用他人交付之國民身分證，刑法第339條第1項之詐欺取財、同條第2項之詐欺得利及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財等罪，依刑法第55條前段想像競合規定，均從一重論以行使偽造私文書罪，共198罪，均累犯，經原審各處有期徒刑3月，均諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並定應執行刑為有期徒刑2年2月，再為易科罰金折算標準之諭知，復對原判決沒收附表各編號所示偽造之「 葉坤木 」署押均宣告沒收，及對未扣案犯罪所得1,580,974元為沒收、追徵之諭知，被告不服提起上訴。被告於刑事上訴理由狀、本院準備程序時固主張其所為部分犯行應論以接續犯，而非數罪云云（見本院卷第7至8、93頁）；惟據被告於本院審理程序時陳稱：僅就量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴，就犯罪事實、論罪及其餘沒收部分不上訴等語，有本院審理筆錄在卷可憑（見本院卷第339頁），被告已明示僅就原判決之量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴，而不及於原判決之犯罪事實、論罪及其餘沒收部分。故被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決有關刑、犯罪所得沒收之部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原判決就被告所犯行使偽造私文書、冒用身分而使用他人交付之國民身分證、詐欺取財、詐欺得利及非法由自動付款設備取財等罪之犯罪事實、論罪及其餘沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。
二、被告上訴意旨略以：伊承認犯罪，並與被害人葉坤木及各銀行達成和解，且賠償部分款項，請求從輕量刑及酌減犯罪所得沒收金額等語。
三、撤銷改判部分
(一)定應執行刑部分
1.按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號刑事判決參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。原審對被告所量處之宣告刑，並無違誤，應予維持（詳後述四、上訴駁回部分）。惟刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。
2.原審就被告本案所犯行使偽造私文書罪，共198罪，各處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，復定應執行刑為有期徒刑2年2月，再諭知易科罰金之折算標準，固在各宣告刑之最長期（有期徒刑3月）以上，各刑合併之刑期（49年6月，依刑法第51條第5款規定，不得逾30年）以下，未違反刑法第51條第5款之規定，且已有相當程度之減幅，惟被告所犯各罪經依想像競合從一重處斷後，均論以行使偽造私文書罪，罪質類型相似，且其行為時間集中於民國109年3月至110年3月間，各罪犯罪時間相近，綜合斟酌被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會之可能性，犯後於偵查及原審、本院審理時均坦承全部犯行，並於本院審理中已與被害人永豐商業銀行、兆豐國際商業銀行、上海商業儲蓄銀行及國泰世華商業銀行達成調解，有本院112年度附民移調字第46、47、48、49號調解筆錄在卷可參（見本院卷第227至231頁），且另經本院向被害人聯邦商業銀行、台新國際商業銀行函詢後，經上開2銀行分別函覆略以：就本件信用卡偽冒款項已清償無現欠，本行無損失且已結案；本件已無積欠任何債務等情，有聯邦商業銀行111年9月12日聯銀信卡字第1110020822號函、台新國際商業銀行股份有限公司111年11月14日台新總個資字第1110032553號在卷可參（見本院卷第173、187頁），堪認被告非無悔悟之心且已有彌補部分損害等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，再考量其於原審所受宣告刑及定應執行刑間之比例，進而為整體非難評價，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。原判決未及審酌上情，所定執行刑略嫌過重，有失定刑權衡之比例、平等原則，容有未當。被告上訴主張原審定應執行刑過重，即有理由，應由本院將原判決關於定執行刑部分予以撤銷，並依整體犯罪非難評價，其罪數所反應被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第2項所示，再諭知易科罰金之折算標準。
(二)犯罪所得沒收部分
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此刑法第38條之1第5項發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。
2.原判決諭知沒收被告就起訴書附表二至附表八各編號刷卡消費及提領現金詐得之不法所得共1,580,974元，固屬有據。
然被告於本院審理時業已分別給付永豐商業銀行4,017元、兆豐國際商業銀行7,122元、上海商業儲蓄銀行6,000元及國泰世華商業銀行10,353元等情，有永豐商業銀行零售管理處112年7月31日永豐銀零售管理處字第1120000433號函、兆豐國際商業銀行刑事陳報狀、上海商業儲蓄銀行信用卡中心112年8月21日上卡字第1120000081號函、國泰世華商業銀行刑事陳報狀等在卷可參（見本院卷第327、323、329、313頁），至聯邦商業銀行、台新國際商業銀行則均表示債務均已清償等情，業如前述，依上開說明，已給付、清償部分之犯罪所得應認已實際合法發還被害人，應不予宣告沒收。原判決就此部分犯罪所得沒收之諭知，應予撤銷，並就尚未賠付之犯罪所得1,054,647元（計算式1,580,974-4,017-7,122-6,000-10,353-367,178-131,657＝1,054,647），諭知沒收、追徵如主文第3項所示。
四、上訴駁回部分（即宣告刑部分）
(一)法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
(二)本件原審就被告犯行為量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，及考量刑法第57條各款情形（見原判決第3頁第24行至第4頁第5行），尚無濫用刑罰裁量權之情事，雖被告於本院審理時已與永豐商業銀行、兆豐國際商業銀行、上海商業儲蓄銀行及國泰世華商業銀行達成調解，並為部分給付，及聯邦商業銀行、台新國際商業銀行所受損害均已填補，前已敘及，量刑基礎雖有變更，惟審酌被告前因竊盜案件，經原審法院以104年度易字第63號判處有期徒刑4月確定，因詐欺案件，經原審法院以105年度易字第55號判處有期徒刑2月（共4罪）確定，再經原審法院以106年度聲字第16號裁定應執行有期徒刑10月確定，於107年4月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，此次於109年3月間起至110年3月8日止再犯起訴書附表一至附表八各編號所示之罪，係徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，又行使偽造私文書罪之法定刑依刑法第210條規定為「5年以下有期徒刑」，依累犯規定加重後，最低應判處有期徒刑3月，原審各量處有期徒刑3月，已屬法定最低度刑，而無再予減讓之空間。本院綜合上情，認被告就此部分主張原審各罪宣告刑過重，請求從輕量刑云云，實非可採。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官王登榮、劉玲興、高大方到庭執行職務。
中華民國112年10月24日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官李東柏法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月24日
書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
戶籍法第75條意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。
將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。