裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院94年金訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國95年01月13日
裁判案由：銀行法等
臺灣花蓮地方法院刑事判決94年度金訴字第1號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告辛○○
戊○○上列二人共同選任辯護人 簡燦賢 律師被告未○○男59歲
身分證統一住 花蓮縣 吉丑○○男50歲
身分證統一住花蓮縣吉玄○○(原名 謝登濂
男54歲身分證統一住花蓮縣吉癸○○男45歲
身分證統一住花蓮縣吉庚○○女49歲
身分證統一住花蓮縣吉上列五人共同選任辯護人 陳正忠 律師被告地○○男41歲
身分證統一住桃園市○上列一人選任辯護人 范明賢 律師被告亥○○女49歲
身分證統一住花蓮縣秀卯○○男49歲
身分證統一住花蓮縣萬乙○○女42歲
身分證統一住花蓮縣萬子○○男59歲
身分證統一住花蓮市○居花蓮縣光
巷六號午○○男60歲
身分證統一住花蓮縣吉上列五人共同選任辯護人 楊志航 律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二七九四號），本院判決如下：
主文辛○○、戊○○、地○○共同犯常業詐欺取財罪，辛○○處、地○○各處有期徒刑肆年陸月，並均於刑之執行前令入勞動場所強制工作參年；戊○○處有期徒刑貳年陸月。扣案之如附表二所列物品，均沒收。
未○○、丑○○、玄○○、亥○○、卯○○、庚○○、乙○○、子○○、午○○、癸○○共同違反多層次傳銷，其參加人取得獎金，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品之合理市價者，不得為之之規定，未○○、丑○○、玄○○各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日；亥○○、卯○○、乙○○、子○○、午○○、癸○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日；庚○○處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之如附表二所列物品，均沒收。
事實
一、辛○○、戊○○、癸○○、地○○自民國九十一年一月間某日起至同年五、六月間某日止，在花蓮縣○○鄉○○○街○○○號，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先虛設 鑫旺 資產管理股份有限公司花蓮辦事處、美商亞太國際集團（二者以下均簡稱鑫旺辦事處），由辛○○、戊○○分別擔任鑫旺辦事處之實際負責人及會計，另由地○○提供少數天佑國寶納骨塔使用權狀，以銷售天佑國寶納骨塔使用權狀為幌子，設計高額回饋金之制度，對外招攬不特定人士加入為會員（詳細會員及投資金額詳如附表一），其加入方式分為
Ａ、Ｂ二案，Ａ案即會員入會，需每口繳交新台幣（下同）六千五百元，其中入會費一千元作為介紹人之介紹費，歸介紹人取得，五百元作為處長獎金，其他五千元則留存鑫旺辦事處，如介紹人一次介紹三口入會，除可領取鑫旺辦事處所支付之三千元介紹費外，另可再領取每口一千二百元計三千六百元之車馬費，加入之會員必須以三口為一碰的方式入會，共需繳交一萬九千五百元的入會費，鑫旺辦事處除支付介紹費予介紹人外，另支付一千五百元處長獎金給予處長，又六百元作為管理處的人事、雜項費用，其餘一萬零八百元則留存鑫旺辦事處作為回饋分紅準備金，俟會員再介紹下線二碰（即六口）入會時，再支付該會員回饋金二萬五千五百元及贈送納骨塔位永久使用權狀一張，並為該會員支付塔位登記手續費三千元、永久管理費一萬五千元，辛○○從中可收取每張權狀五千元之獎金，鑫旺辦事處則取得每張權狀一萬三千元之利益。另自九十一年四月二十五日起改以Ｂ案經營，即會員入會需繳交一碰（即三口）入會費一萬九千五百元，成為第一號會員，介紹人可取得介紹費三千元及車馬費三千六百元，另處長取得處長獎金一千五百元，另六百元作為人事、雜項費用，其餘一萬零八百元則留存鑫旺辦事處作為會員回饋分紅準備金，第一號會員每介紹下線另有二碰（即六口）入會時，可再領取回饋金一萬二千九百元後，第一號會員再免費加入成為第四號會員，俟其下線再招攬二碰入會後，第二號會員可再領取回饋一萬二千九百元，第二號會員再免費加入成為第七號會員，俟其下線再招攬二碰入會時，第三號會員即可領取回饋金一萬二千九百元，第三號會員再免費加入成為第十號會員，以此類推，第一號會員領取第七次回饋金時，會員編號改為第三二八○號，並可再領取二萬五千八百元及納骨塔使用權狀一紙，其餘編號會員同此類推，而組成由上至下呈金字塔態樣之組織型態會員，辛○○並僱用不知上開詐欺情事之癸○○擔任鑫旺辦事處之副理，處理會員收件及收取現金事宜，另招攬不知上開詐欺情事之未○○、丑○○、玄○○（原名謝登濂）、亥○○、卯○○、庚○○、乙○○、子○○、午○○等人加入鑫旺辦事處會員，惟未○○、丑○○、玄○○、亥○○、卯○○、庚○○、乙○○、子○○、午○○繳交金額加入上開方式之會員後，明知鑫旺辦事處之參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要基於介紹他人加入，而非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟與辛○○、地○○、戊○○、癸○○基於違反公平交易法關於多層次傳銷規定之共同犯意聯絡，對外招募會員 陳明水 等人加入上開方式之會員（詳細招攬會員情形，詳如附件一），致陳明水等人陷於錯誤，交付如附表所示之金額予鑫旺辦事處而加入會員，而大部分之會員均未取得應得之回饋金及納骨塔使用權狀。辛○○、戊○○及地○○以上開詐術，在花蓮縣、市等地，共計詐得約二千三百餘萬元之款項，並以此為常業。嗣因投資人宇○○等人發覺有異，向偵查機關告訴後，經法務部調查局於九十一年五月九日、十一月二十五日分別持本院核發之搜索票前往上址搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情，辛○○、戊○○及地○○乃宣告鑫旺辦事處倒閉，並逃往他處。
二、案經被害人天○○、申○○、酉○○、丁○○、甲○○、丙○○、壬○○、宙○○、午○○、寅○○、戌○○、宇○○、辰○○告訴，及法務部調查局花蓮縣調查站移送、花蓮縣警察局吉安分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查公訴人以附表三之證人於警詢或調查局中之證詞為證據，被告辛○○等十三人及其辯護人於本院準備程序中均同意上開證詞做為證據，本院審核前開證詞之取得並無不法之情事存在，依前開規定，認前開證人於警詢中之證詞應具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。公訴人雖以證人戊○○、未○○、癸○○、丑○○、玄○○、地○○於調查局中之證詞為被告辛○○有罪之證；另以證人癸○○、丑○○於調查局中之證詞為被告戊○○有罪之證據；又以證人辛○○於調查局中之證述為被告未○○、丑○○、玄○○、癸○○有罪之證據，被告辛○○、戊○○、未○○、丑○○、玄○○及癸○○之辯護人則分別否認其證據能力，經查，上開證人等於本院中證述被告辛○○如何成立鑫旺辦事處、被告戊○○負責之職務及被告未○○、丑○○、玄○○、癸○○參與本案之情形等證詞，與渠等於調查局中所陳情節，並無前後證述不符之情形存在，是依首開說明，上開證人於調查局中之證詞自不具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告辛○○、戊○○坦承於上揭時間、地點違反公平交易法第二十三條規定，惟矢口否認有 何常業 詐欺犯行，被告辛○○辯稱：被告地○○於九十一年一月間先與鑫旺資產管理股份有限公司（以下簡稱鑫旺公司）簽訂銷售「天佑國寶」納骨塔協議書，後來找伊銷售納骨塔永久使用權，並稱用贈與的會比較好賣，伊遂參考他家公司之模式，創造出Ａ案、Ｂ案之方式來銷售，伊並沒有詐欺之故意云云，被告戊○○則辯稱：伊係被告辛○○之配偶，因為鑫旺辦事處與其住家為同一地點，所以伊平日在家帶小孩，偶有需要幫忙時，才由伊將客戶資料鍵入電腦中，伊並無詐欺之故意云云；訊據被告地○○矢口否認有何詐欺及違反公平交易法關於多層次傳銷規定之犯行，辯稱：伊係奧瑞管理顧問有限公司（以下簡稱奧瑞公司）之負責人，因奧瑞公司與鑫旺公司簽訂銷售「天佑國寶」納骨塔永久使用權狀合約，伊遂於九十一年一月間透過被告辛○○在花蓮地區銷售上開納骨塔永久使用權狀，但伊並不知悉被告辛○○以何種方式銷售納骨塔，伊與被告辛○○並無詐欺之犯意聯絡云云；訊據被告癸○○、未○○、丑○○、玄○○、亥○○、卯○○、庚○○、乙○○、子○○及、午○○均矢口否認有何違反公平交易法之犯行，被告癸○○辯稱：伊只是受僱於被告辛○○辦理客戶加入會員之收件及收取現金，但所收取之現金均交給被告辛○○或戊○○，至於會員之回饋金等事宜均由被告辛○○管理，與伊無關云云；其餘被告則均辯稱：渠等固有招攬會員加入上揭Ａ案、Ｂ案，但均係因認為納骨塔永久使用權狀有增值之空間，所取得之回饋金係基於所銷售之納骨塔永久使用權狀之合理代價，並未違反公平交易法關於多層次傳銷之規定云云，然查：
（一）常業詐欺罪部分
１、被告辛○○於上揭時間、地點以鑫旺資產管理股份有限公司花蓮辦事處及美商亞太國際集團之名義，招攬會員加入Ａ案、Ｂ案之投資，被告辛○○、癸○○擔任鑫旺辦事處之負責人、副理，由被告地○○提供納骨塔永久使用權狀，另被告未○○、丑○○、玄○○、亥○○、卯○○、庚○○、乙○○、子○○、午○○繳款加入開投資案後，繼續招攬附表一所示之人加入投資等事實，業為被告辛○○等十三人於本院審理中所是認，經核與附表三之證人於警詢或調查局及偵訊中證述之情節相符，並有附表二所列之物品扣案可稽，堪信其為真實。
２、鑫旺公司於九十一年一月間並未與被告辛○○簽訂銷售「天佑國寶」福座契約書，亦未授權被告辛○○成立鑫旺公司花蓮辦事處一情，業據證人即鑫旺公司負責人己○○於偵查中證述明白（偵一卷第二一０頁反面），另「美商亞太國際集團」之名稱並未申請設立登記一情，亦為被告辛○○於本院審理中供述明白，被告辛○○雖另辯稱：係因朋友所成立之公司倒閉，伊就將該公司剩餘之印有「美商亞太國際集團」名稱之紙張拿來繼續使用云云，然查，鑫旺辦事處除提供「鑫旺資產管理福座登記申請表」供會員填載資料外，另亦提供部分會員填載「台灣鑫旺機構策略聯盟美商亞太國際集團申請表」，有扣案福座登記申請表一份及台灣鑫旺機構策略聯盟美商亞太國際集團申請表乙紙（九十二年度偵字第二二七號（以下簡稱偵二卷）第五四頁）在卷可佐，可知該申請表為被告辛○○特別製作以供加入之會員填載，倘如被告辛○○前開所辯，朋友開立之公司豈會預先印製有「台灣鑫旺機構策略聯盟」等字之紙張，而供被告辛○○事後利用？被告上開辯稱，並不可採。顯見被告辛○○故意以上開虛設之公司名義誘使被害人相信公司合法存在；又被告辛○○稱其目的在銷售納骨塔使用權狀，但卻不以正規之買賣方式為之，反而故意設計一套高回饋金之制度配合贈與納骨塔使用權狀，已足令人疑其僅係以銷售納骨塔為幌子，真正目的係詐騙被害人加入投資。
３、被告辛○○雖辯稱其與被告地○○合作銷售納骨塔使用權狀，並供稱其已交付數百萬元予被告地○○以為買受納骨塔使用權狀之價金云云，然被告辛○○面對如此龐大金額之交易，卻未與被告地○○簽立相關書面契約書，顯與常情不符，已難信其前開所辯為真實。又證人辛○○於本院審理中證稱：本案迄今發出約一百多張的「天佑國寶」納骨塔永久使用權狀，又鑫旺辦事處以Ａ案方式約吸收六千多口等語（院二卷第四七、四九頁），則依前開Ａ案方式計算，每九口即應贈送一個納骨塔使用權狀，六千口至少應提供會員納骨塔永久使用權狀六百餘張，其數額遠超過被告辛○○實際交付會員之一百餘張納骨塔永久使用權狀，足見被告辛○○並無提供足夠納骨塔使用權贈送會員之計畫，其雖有提供少數之納骨塔使用權狀予會員，亦屬用以取信被告未○○等人及少數會員而得以繼續招攬會員加入之手段。此由被告辛○○於九十一年五月十五日另與金谷科技股份有限公司簽訂銷售契約，約定由被告辛○○自九十一年五月十六日至九十二年五月十五日止銷售「金面山福座」，有銷售代理合約書一份在卷可稽（公平會移送卷第一０二頁），然被告辛○○卻早於九十一年三月二十九日起即以「金面山、聖德名園」之名義製作客戶資料表，有壬○○、庚○○、 溫進德 、甲○○、 賴小真 、 余大田 客戶資料表二份在卷可稽（偵二卷第五三頁、九十二年度偵字第一四四０號卷（以下簡稱偵九卷）第十三頁、九十三年發查偵字第七一六號卷第六０頁、第六四頁、調查局卷二第四七七頁），且被告辛○○亦繼續使用鑫旺公司花蓮辦事處之名義吸引會員加入，益證被告辛○○根本不在乎有無納骨塔使用權狀可提供予會員、納骨塔位於何處，及會員是否可合理取得納骨塔使用權利等重要事項，益證其係以銷售納骨塔為幌子，詐騙會員交付投資款項，實際上並無意提供足額及合法權利之納骨塔使用權狀為贈品。
４、被告地○○雖辯稱其並不知悉被告辛○○係以何種方式銷售「天佑國寶」納骨塔，然被告辛○○於偵查中證稱：是被告地○○找伊當辦事處的負責人，並叫伊賣納骨塔，以會員制度來賣；被告地○○有修正伊制訂之制度細節；且曾表示用送的方式，比較有人接受，且知道伊如何銷售，這些方案被告地○○都知道等語（偵一卷第一五九頁反面、第一六一頁、第二一五頁反面、第四一六頁），另於本院審理中亦證稱：被告地○○知道是以Ａ案、Ｂ案之方式銷售納骨塔；且被告地○○有到鑫旺辦事處來上課，並說納骨塔用贈送之方式吸收會員來銷售會比較好等語（院二卷第四五頁），另被告丑○○亦於本院審理中證稱：曾見過被告地○○到花蓮找被告辛○○等語（院二卷第七七頁），被告地○○並於本院審理中自承：知悉被告辛○○使用鑫旺公司花蓮辦事處之名義，曾到鑫旺公司表揚銷售情形等語，足認證人辛○○前開證詞為真實可採。則被告地○○既交由被告辛○○銷售「天佑國寶」納骨塔永久使用權狀，卻建議其以「贈送」之不合乎常情之方式銷售，已違背常情，加以被告地○○又多次到花蓮瞭解銷售之情形，堪信被告地○○知悉被告辛○○係以銷售納骨塔為幌子，吸引會員加入。況查，被告地○○於九十一年間雖與鑫旺公司簽訂銷售「天佑國寶」納骨塔契約書，但其於九十一年間透過鑫旺公司職員 陳玫玲 取得一百五十張樣本天佑國寶永久使用權狀並販售之，經鑫旺公司發覺，雙方遂於九十一年四月二十二日，以被告地○○賣出天佑國寶小塔福座一百三十個，應清償鑫旺公司一百四十三萬元為和解條件，並簽訂協議書等情，業據證人己○○於調查局證述明確，並有協議書乙紙附卷可稽（調查局卷二第四０頁、第五四頁），可知被告地○○迄九十二年四月二十二日前均未取得合法「天佑國寶」永久使用權狀，其又如何能委由被告辛○○銷售該納骨塔？益證被告地○○與被告辛○○共同謀議以銷售納骨塔使用權狀為詐騙之方式，誘使會員加入投資。
５、被告戊○○雖辯稱其並未參與鑫旺辦事處之經營云云，然查證人未○○於本院審理中證稱：被告戊○○一開始時，有幫忙收錢，伊等將錢交給被告辛○○，被告辛○○再將錢交給被告戊○○，被告戊○○也有在公司將會員之資料輸入電腦並計算每人應領之回饋金等語（院二卷第七三頁）；被告癸○○於本院審理中證稱：被告戊○○大部分時間都有在公司裡面，假如被告辛○○不在，伊就會把會員交付之錢交給被告戊○○，若被告辛○○不在公司，被告戊○○也會幫忙處理公司事務等語（院二卷第八二頁），經核與證人即被害人 林貴聰 於偵查中證稱：伊把錢拿給在窗口的癸○○，癸○○點完後，再交給戊○○等語（偵一卷第二一八頁）；證人即被害人 胡春妹 於偵查中：伊將錢交給癸○○，癸○○有交給辛○○，也有交給戊○○等語（偵一卷第二二一頁），均相符合，足認被告戊○○平日亦有擔任收款之會計事務。又被告戊○○為被告辛○○之配偶，且其於公司一成立時就開始幫忙一情，為被告辛○○於本院審理中證述明白（院二卷第四八頁），堪信被告戊○○對於被告辛○○以銷售納骨塔之方式詐騙被害人等加入會員等情均已知悉，而認其有詐欺之犯意聯絡。至於證人辛○○雖於本院審理中證稱：被告戊○○在幫忙帶小孩，有時候會幫忙伊打字，但沒有幫忙收錢等語（院二卷第四七頁），然證人辛○○為被告戊○○之丈夫，其證詞已有偏頗之虞，且被告辛○○於偵查中供稱：當時是由被告癸○○收錢後，交由被告戊○○輸入電腦等語（偵一卷第一六一頁反面），則其對於被告戊○○參與之部分為前後不一之證述，故難僅以其上開證詞，為被告戊○○有利之認定。
６、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，最高法院八十五年度台上字第五一０號判例可資參考。被告辛○○、戊○○擔任鑫旺辦事處之負責人及會計，於案發期間即九十一年一月至五月間每天均到鑫旺辦事處上班，被告地○○則按被告辛○○之要求多次提供納骨塔使用權狀，並收取款項，渠等係有計劃性、廣泛地誘騙不特定人誤入所謂投資獲取高回饋金之圈套，陷於錯誤而交付財物，顯係反覆以同種類之詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，揆諸前揭說明，足認被告辛○○、戊○○及地○○有於該段期間內，恃此詐欺犯罪所得維生之意，應已無庸置疑。
７、被告未○○、丑○○、玄○○、亥○○、卯○○、乙○○、子○○、午○○固擔任鑫旺辦事處之處長，然係因其吸收一定之口數，方可擔任處長，另被告辛○○不認識被告庚○○，又被告乙○○等人並未參與鑫旺公司之成立或Ａ案、Ｂ案之策劃，且擔任處長不會知道公司之全部投資情形等情，業據證人辛○○於本院審理中結證明確（院二卷第四三、四八、四九頁），顯見被告未○○、丑○○、玄○○、亥○○、卯○○、乙○○、庚○○、子○○、午○○對於鑫旺公司之成立及制度運行均不知瞭解，已難認定渠等與被告辛○○有何詐欺之犯意聯絡。又被告辛○○成立鑫旺辦事處後，係先招攬被告未○○、丑○○、玄○○加入投資，被告未○○、丑○○、玄○○均已交付投資款項並因而取得納骨塔永久使用權狀，有天佑國寶使用權狀二十五張、金面山聖德寶塔永久使用權狀三份、贈與契約書一份（被告未○○部分，偵一卷第三六五頁以下）、天佑國寶使用權狀、贈與契約書各一份（被告丑○○部分，偵一卷第三九四頁）、天佑國寶使用權狀、贈與契約書、客戶資料表各三份（被告玄○○部分，偵一卷第三五六頁）在卷可查，嗣後被告未○○、丑○○、玄○○繼續招攬下線被告乙○○、亥○○、卯○○、庚○○、子○○、午○○等人交付投資款後成為會員，並由上開被告繼續招攬下線加入投資，可知上開被告未○○等九人均或多或少有交付投資金額予被告辛○○，倘被告未○○等九人知悉此係被告辛○○之詐欺手段，並與之共謀詐欺他人，又豈會交付投資金額予被告辛○○， 堪信渠 等亦係遭被告辛○○詐欺之被害人，而與被告辛○○並無詐欺之共同犯意聯絡。
８、公訴人雖認被告未○○係擔任鑫旺辦事處之副總經理，而推論被告未○○亦與被告辛○○等人有共同詐欺之犯意，然被告未○○一開始是擔任鑫旺辦事處之處長一情，為證人辛○○於本院審理中證述明白（院二卷第四八頁），況被告未○○一開始有加入公司Ａ案、Ｂ案之投資計畫，共交付被告辛○○二百餘萬，已如前述，可知被告未○○亦係受被告辛○○詐騙而加入鑫旺公司之會員投資。又嗣後被告未○○雖擔任鑫旺辦事處之副總經理，然其係因被告未○○後來交付證人地○○一百六十萬元投資款而由被告辛○○派認為副總經理一情，亦為證人地○○於本院審理中證述屬實（院二卷第五四頁），又被告未○○係於九十一年四月二日、四月十一日交付被告地○○一百六十萬元，有賄款單二紙附卷可查，當時鑫旺辦事處已成立二月餘，自難以其事後遭被告辛○○指派為副總經理，即認定其與被告辛○○自始有何詐欺之共同犯意聯絡。
９、被告癸○○自九十一年二月底起受僱於被告辛○○，第一個月月薪三萬元，第二個月月薪六萬元，並升為副理一情，固為被告癸○○於本院審理中所坦承，然被告癸○○平日係擔任收件、發放及登記之工作，公司收取之資金於發放回饋金後，剩餘之金錢均由被告辛○○管理一情，為證人辛○○於本院審理中證述明白，則被告癸○○雖擔任鑫旺公司之副理，惟係事後受僱於被告辛○○負責行政事物，且領用固定薪資，對於鑫旺辦事處吸收會員之獲利亦未另外分紅，又被告癸○○有投資鑫旺辦事處十餘萬元，並介紹母親向知不加入投資一情，亦為被告癸○○所供認無誤，顯見被告癸○○並未與被告辛○○有何共同詐欺之犯意聯絡，否則其何須交付投資款項加入會員投資？此外，復查無其他證據證明被告癸○○與被告辛○○就上開以銷售納骨塔為詐術之犯行有犯意聯絡，自不能據此認定被告癸○○有何詐欺犯行，均併此敘明。
（二）違反公平交易法第二十三條規定部分：
１、按多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第二十三條定有明文。故多層次傳銷之參加人收入來源，或為「基於介紹他人加入」之性質，或為「基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價」之性質，若前者顯重於後者，即多層次傳銷先加入者之經濟來源，係來自其所介紹加入者所繳交之加入費用，而非由推廣、銷售商品或勞務所獲合理利潤，依一定比例分配予相關參加人，即已脫離多層次傳銷應著重推廣、銷售商品或勞務之本質，而為變質多層次傳銷，違反上述法條規定。
２、經查，被告未○○、丑○○、玄○○、亥○○、卯○○、庚○○、乙○○、子○○、午○○、癸○○以被告辛○○設計之Ａ案、Ｂ案方式，分別招攬附表一所示之林貴聰等人加入鑫旺辦事處之投資，業據附表三所示之證人壬○○等人於警詢、調查局及偵訊中證述明白，並有附表二所列物品扣案可稽，堪信其為真實。
３、被告辛○○於本院準備程序中供稱：伊沒有在銷售東西，會員達到一定資格才能拿到納骨塔（院一卷第83頁），乙○○於本院準備程序中亦供稱：伊告訴客戶繳納一萬九千五百元就有一張納骨塔權狀，但因要再拿到權狀還要再付二千七百元，有一些人不願再付所以沒有拿到權狀，所以有些人加入之目的是要獲得獎金，而不是為了要購買納骨塔等語（院一卷第85頁），被告庚○○亦供稱：伊有加入會員也有招攬客戶，伊招攬的客戶都是為了要取得獎金而不是在賣納骨塔等語（院一卷第86頁），又鑫旺公司由Ａ案轉成Ｂ案係因會員反映這樣領回饋金太慢了一情，亦據被告辛○○於偵查中供述明白（偵一卷第一六０頁反面），可知被告等人招攬會員加入投資後取得之回饋金，並非基於推廣或銷售納骨塔所獲合理利潤。況觀以上開Ａ案方式，投資人除加入一碰（三口）外，必須再拉攏他人加入二碰，始能取得納骨塔使用權狀，換言之，若投資人無法再拉攏二碰，雖無法取得納骨塔使用權狀，但卻能先取得因加入一碰的三千六百元回饋金，另依照Ｂ案方式，更須領第七次回饋金時，始能取得納骨塔使用權狀，但於領得納骨塔使用權狀前已可領取為數不少之回饋金，申言之，鑫旺辦事處運作之行銷模式，完全著重於會員繳納投資款取得序號及回饋金，至納骨塔使用權狀至多係居於附帶贈品之地位，並無真正推廣或銷售之事實，足認被告等十三人以鑫旺辦事處上開Ａ案、Ｂ案之投資制度招攬會員加入，均已違反公平交易法第二十三條之規定。
４、被告卯○○雖辯稱其並未招攬會員加入鑫旺公司之投資云云，然證人巳○○於偵查中證稱：乙○○、卯○○及亥○○一起到伊家中來介紹伊加入，伊加入之錢是交給卯○○及亥○○等語（偵一卷第二二三頁），經核與證人亥○○於本院審理中證稱：被告乙○○和卯○○有在公司向巳○○介紹Ａ案、Ｂ案等語（院二卷第六一頁），均相符合，堪信被告卯○○有招攬巳○○加入鑫旺辦事處上開投資案之事實。又證人辛○○於本院審理中證稱：被告卯○○係鑫旺辦事處之處長；通常都是被告卯○○和乙○○一起帶投資者來公司等語（院二卷第四八、六三頁），被告卯○○亦於本院審理中供稱：公司本來要伊擔任處長，伊說因為家庭問題沒法擔任處長，公司後來還公告不再由伊擔任處長（院二卷第五二頁），堪信被告卯○○應係與被告乙○○共同介紹證人巳○○等會員加入投資，僅因其與被告乙○○為夫妻關係，故由被告乙○○擔任名義上之處長，然究不能以其並未具名擔任處長，即認其前開辯稱並未介紹會員投資等語為真實可採。
５、綜上，足認被告辛○○等十三人均有以違反公平交易法第二十三條規定之Ａ案、Ｂ案之方式招攬會員加入投資，被告未○○等人前開辯稱係因看上納骨塔之增值空間才招攬會員參與投資或並未介紹他人加入投資等語，並不可採。本案事證明確，被告辛○○等十三人違反公平交易法第二十三條規定犯行明確，應予依法論科。
二、核被告辛○○、戊○○、地○○所為，均係犯刑法第三百四十條常業詐欺罪及違反公平交易法第二十三條規定，應依同法第三十五條第二項規定論處。被告辛○○等三人就常業詐欺罪、另就上開違反公平交易法之罪與被告未○○、丑○○、玄○○、乙○○、亥○○、卯○○、庚○○、子○○、午○○、癸○○有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。公訴人漏未審酌上開被告三人以詐欺為常業之犯行，遽論其所犯為連續詐欺罪，自有未合，本院應予變更起訴法條。另公訴人雖認被告辛○○等三人前開收受被害人之投資金額亦犯銀行法第一百二十五條第一項連續非法收受存款罪嫌，然按「銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第一百二十五條第1項之罪之餘地」，最高法院八十六年度台上字第七五二九號判決可資參照，查被告辛○○等三人以銷售納骨塔永久使用權狀為幌子，制訂支付高額回饋金為詐騙手段，致使被害人陷於錯誤而交付金錢，已如前述，揆諸前揭說明，自應論以常業詐欺罪，而非銀行法第一百二十五條第一項之罪，公訴人上開認定容有誤會，併予敘明。爰審酌被告辛○○等三人並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表三份在卷可佐、其犯罪手段、方法、被告辛○○、地○○居於首謀地位，被告戊○○配合詐騙，渠等於短時間內即吸金二千餘萬元，對於金融秩序及社會治安危害甚大，被害人所受損害之金額非輕，且迄今未賠償被害人之損失，及被告辛○○、戊○○犯罪後坦承部分犯行、被告地○○未坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告辛○○、地○○以詐欺為常業，已如前述，為使其養成勞動習慣並具有就業能力，爰併依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定，宣告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。至被告戊○○，本院認其係因為被告辛○○之配偶而配合參與本案詐欺計畫，所負責亦為收錢或繕打文書之工作，故認尚無使之入勞動處所強制工作之必要，併此敘明。
三、核被告未○○、丑○○、玄○○、乙○○、亥○○、卯○○、庚○○、子○○、午○○、癸○○所為，均係違反公平交易法第二十三條規定，應依同法第三十五條第二項規定論處。上開被告間就上開犯行與被告辛○○、戊○○、地○○有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。公訴人雖認被告未○○等十人另犯詐欺犯行，然本案依公訴人提出之附表三證人之證詞、投資名冊、廣告資料、加入表說明表、使用權狀、贈與契約書、及扣案附表三所列物品等證據，固足認定被告未○○等十人有招攬附表一所示之被害人加入鑫旺辦事處之投資方案，但此為被告未○○等十人違反公平交易法第二十三條之證據，不能證明被告未○○等十人與被告辛○○就本案有何詐欺之共同犯意聯絡，已如前述，此外，復查無其他證據足認被告未○○等十人有何詐欺犯行，本件不能證明被告未○○等十人有前開犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知併此敘明。至公訴人亦認被告未○○等十人涉犯銀行法第一百二十五條第一項之罪，然被告辛○○、戊○○及地○○以鑫旺辦事處上開Ａ案Ｂ案方式吸收會員加入之方式，既為其詐欺手段，則上開吸收會員部分亦不能認係銀行法規範之收受存款業務，已如前述，自不能再論被告未○○等十人犯銀行法第一百二十五條第一項之罪，惟公訴人亦認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。附此敘明。爰審酌被告丑○○於七十八年間有業務過失致死前科、被告玄○○於八十三年間有賭博前科、被告亥○○於八十九年間有偽造文書之前科、被告子○○於七十五年間有賭博前科（以上均不構成累犯），被告未○○、乙○○、卯○○、庚○○、午○○、癸○○等人並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表十份在卷可查，其等犯罪手段、方法、招攬會員加入投資之時間、人數、金額，且迄今未賠償被害人之損失，及被告未○○等十人犯罪後均未坦承犯行等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案如附表二所示之物，或為被告辛○○，或為被告亥○○所有，且本院認其係供被告辛○○等十三人犯本案之罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至扣案鑫旺公司營利事業登記證及公司執照各乙紙（即台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度保管字第五八六號編號七），為鑫旺公司所有，自不得併予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，公平交易法第二十三條、第三十五條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百四十條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官許景森到庭執行職務。
中華民國九十五年一月十三日
台灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官李豫雙
法官林韋岑法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中華民國九十五年一月十三日附錄本案論罪科刑之法條：
公平交易法第23條：
多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
公平交易法第35條第2項：
違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
中華民國刑法第340條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。