裁判字號：臺灣新竹地方法院90年簡上字第102號民事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度簡上字第一○二號
上訴人丙○○被上訴人乙○○○訴訟代理人甲○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日本院新竹簡易庭九十年度竹簡字第一二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人之夫 王萬春 原係新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地共有人之一，民國（下同）六十五年間，王萬春未經新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地其餘共有人 王梁粉妹 、 王萬鼎 、 王萬全 、 王萬麟 、 王萬盛 、 王萬福 、 王德寶 等人之同意，即擅自在上開共有土地上建造二層磚造房屋乙棟（門牌號碼新竹縣新埔鎮十九鄰五分埔七十二號，以下稱系爭房屋），並以被上訴人為納稅義務人，無權占用共有之土地。王萬春建築系爭房屋時，係告知共有人欲興建公廳，不意竟以被上訴人個人之名義為納稅義務人，且供其一家人居住使用。上訴人於六十六年五月間因買賣而受讓王梁粉妹上開土地之應有部分三十六分之六時，僅知系爭房屋係公廳，不知該房屋之納稅名義人為被上訴人。嗣上開土地之共有人幾經變動，現為上訴人、被上訴人之子甲○○、訴外人 王年鈞 共有。及至被上訴人之子甲○○提出分割共有物訴訟，上訴人始知悉系爭房屋為被上訴人竊占為己有，上訴人及王年鈞之前手於六十五年間既未同意被上訴人之夫建造系爭建物，上訴人自得本於所有權之作用，訴請被上訴人拆除系爭建物，回復土地原狀，並將土地返還給上訴人及全體共有人等語。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○○段○○○○號土地上，如竹北地政事務所於八十九年九月二十六日複丈成果圖所示加強磚造二層房屋二百二十平方公尺、水泥柱加蓋石棉瓦面積九平方公、圍牆二十八公尺拆除，並騰清土地交還與全體土地共有人，以利另案共有物之分割。
二、被上訴人則以：上開土地原有新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段建號六十一號土造房屋乙棟，六十四年間，因該土造房屋正廳殘破、兩側毀壞，共有人即被上訴人之夫王萬春及共有人王萬鼎兄弟乃商議另建房舍，當時全體共有人均同意被上訴人之夫王萬春在系爭土地上建造二層樓房一棟，在二樓前廳設祭拜祖先之祭祀公廳，一樓則為王萬春返鄉養老時居住，原約定建造費用由共有人共同出資，惟事後因其他共有人已遷居苗栗、台北多年，各有侍奉祖位，無意出資興建系爭房屋，故除王萬福、王萬鼎曾出資些許建造費用外，其餘建造費用均由王萬春一人負擔。房屋蓋好後未辦理保存登記，但以被上訴人為納稅義務人申報房屋稅籍。
其後王萬春之持分由被上訴人之子甲○○繼受，並向共有人王萬盛、王萬福、王德寶、王萬全、 王年崴 、 王年榮 購買應有部分後，連同原應有部分，共計三十六分之二一，王萬鼎原三十六分之九應有部分則由訴外人王年鈞繼承，上訴人則於六十六間向其祖母王梁粉妹買受應有部分三十六分之六，上訴人及訴外人王年鈞應受前手同意之拘束，不得請求被告拆屋還地。上訴人既陳明建築系爭房屋時，所有共有人均有出資，則興建系爭房屋確為當時全體共有人所同意，上訴人藉詞系爭房屋之納稅義務人，即欲訴請拆除系爭房屋，顯非可採。並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭之事實：
（一）系爭房屋坐落於新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地，其位置及面積詳如竹北地政事務所八十九年九月二十六日複丈成果圖所示。
（二）系爭房屋係六十五年間興建完成，自興建完成迄今，現況並無變動。
（三）上訴人係於六十六年五月十三日自其祖母王梁粉妹處受讓上開土地三十六分之六應有部分，而為上開土地之共有人。取得上開土地之應有部分時，業已知悉系爭房屋建築完竣，由被上訴人全家居住使用，並作祭祀公廳之用。
四、得心證之理由：本件上訴人依據民法第七百六十七條前段「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」之規定，訴請被上訴人拆除系爭房屋，返還系爭房屋坐落之土地與上訴人全體共有人。兩造對於上訴人係新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地之共有人，及系爭房屋確實坐落於新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地等情並不爭執，則本件所應審究者，乃系爭房屋建築於新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地，是否有正當權源，上訴人是否得訴請拆除等項。經查：
（一）系爭房屋於六十五年間興建時，新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地之共有人係訴外人王德寶、王萬盛、王萬福、王萬全、王萬麟、王梁粉妹、王萬春、王萬鼎等人，並非現今之共有人即上訴人、被上訴人之子甲○○及訴外人王年鈞。六十五年間新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地之共有人，除王萬福外，目前均已死亡，則系爭房屋興建時，是否曾得全體共有人之同意而為興建，自係王萬福較知原委。證人王萬福於原審到庭證稱：「（問：王萬春蓋屋時有無得到其他共有人同意？）有得到共有人王萬鼎、王萬福、王德寶等人同意，當時大家都有在場，王萬春蓋屋時旁邊土造房屋尚在，是無條件同意，亦無簽訂書面文件，沒談到使用期間或補償，房屋是蓋給王萬春自己住，後來我所有的持分出售給王萬春。（問：當初同意王萬春蓋房子用途為何？）放置祖先牌位，王萬春自己也可以住。」等語明確；另於本院行準備程序時，證人王萬福亦到庭證稱：所有共有人都同意建築系爭房屋，該屋一樓給被上訴人家人居住，二樓做神明廳使用，當時共有人之意思是被上訴人家人用或大家共用均可，共有人中有的人有出錢，有的沒有出錢等語。另證人王年鈞於原審亦到庭證稱：「我父王萬鼎當時是系爭土地共有人與王萬春一起建造。」等語。則系爭房屋建造時，確曾得全體共有人之同意，堪可認定。上訴人雖否認其前手王梁粉妹曾同意系爭房屋之興建，惟證人王萬福既係系爭土地六十五年間共有人中，僅存之一人，共有人有無同意，證人王萬福知之最詳，上訴人未能提出任何憑據即謂王梁粉妹未同意興建系爭房屋，尚非可採。依證人王萬福之證言，系爭房屋興建時，確曾經當時全體共有人之同意，上訴人為王梁粉妹之繼承人，且為系爭土地王梁粉妹應有部分之繼受人，自應受王梁粉妹同意系爭房屋興建之拘束，而不得反於王梁粉妹之意，謂被上訴人係無權占用系爭房屋。縱認王梁粉妹未同意王萬春興建系爭房屋，惟除王梁粉妹外，其餘共有人之應有部分為三十六分之三十，已超過土地法第三十四條之一所定「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」之標準，土地法第三十四條之一為民法第八百十九條第二項之特別法，王萬春仍得依該條規定興建系爭房屋，系爭房屋存在於新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段第二五七地號土地即非無法律上之權源。
（二）按「房屋稅向房屋所有人徵收之。其設有典權者，向典權人徵收之。共有房屋向共有人徵收之。由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。前項代繳之房屋稅，在其應負擔部份以外之稅款，對於其他共有人有求償權。第一項所有權人或典權人住址不明，或非居住房屋所在地者，應由管理人或現住人繳納之。如屬出租，應由承租人負責代繳，抵扣房租。」乃房屋稅條例第四條所明定，是房屋稅之納稅義務人依該條規定，除所有權人、典權人外尚有共有人、管理人、現住人、承租人等，均得列為房屋稅之納稅義務人。被上訴人固係系爭房屋之房屋稅納稅義務人，惟並非因此即取得系爭房屋之所有權。依最高法院四十一年臺上字第一０三九號判例所示「自己出資建築之建築物，其取得係原始取得性質，與依法律行為而取得者有別，故不在第七百五十八條所請非經登記不生效力之列。」本件系爭房屋之所有權，應認屬出資興建之人原始取得。上訴人徒以被上訴人為納稅義務人，即認被上訴人為系爭建物之所有權人，主張被上訴人無權占有系爭土地，而未細究被上訴人是否對系爭房屋具有處分權能，自尚乏依據。
（三）查共有物之處分、變更及設定負擔，固應得共有人全體之同意，但此非必須由全體共有人，分別為同意之明示，更不必限於一定之形式，如有明確之事實，足以證明他共有人已經為明示或默示之同意者，亦屬之，且亦不限於行為時為之，若於事前預示或事後追認者，均不能認為無效（最高法院十七年上字第一０一四號、十九年上字第二０一四號判例參照）。本件上訴人自六十六年間取得系爭土地之所有權起，即已明知系爭房屋之存在，且亦知悉系爭房屋為祭祀祖先之公廳，而由王萬春及被上訴人一家居住，上訴人均未曾為反對系爭房屋使用上開土地之意思，且認定系爭房屋為「公廳」，顯係默示同意系爭建物存在於新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地上。上訴人既同意系爭建物以「公廳」之態樣存在新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段二五七地號土地上，則系爭房屋使用新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段第二五七地號土地具有合法權源，並不因被上訴人之子甲○○起訴請求分割共有物，或系爭房屋之納稅義務人為被上訴人而有所不同。上訴人顯將系爭房屋所有權之歸屬問題，與系爭房屋得否使用上開土地之問題混為一談，自難謂其所為系爭房屋無權占用新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段第二五七地號土地之主張為可採。
五、系爭建物建造時，既曾經土地全體共有人之同意，且上訴人對於系爭建物之存在，原亦未曾為反對之意思，則系爭房屋使用土地自有合法權源。上訴人依民法第七百六十七條前段，訴請被上訴人拆除系爭房，並將占用之土地返還與上訴人及全體共有人，並無理由。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡孟芳~B法官林南薰~B法官魏瑞紅右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官邱明智中華民國九十年十月三十一日