裁判字號：臺灣桃園地方法院104年原壢簡字第37號刑事判決
裁判日期：民國104年10月05日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度原壢簡字第37號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告胡偉忠上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第7359號），本院判決如下：
主文胡偉忠犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案之殘留無法獨立析離 之愷 他命成分之殘渣袋壹個沒收。
事實
一、胡偉忠曾於民國100年間因犯行使偽造公文書以詐財之案件，經臺灣臺北地方法院於100年6月21日判處有期徒刑1年
2月確定，甫於101年10月30日縮刑期滿；其明知 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，以下均稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於103年7月11日晚間10時40分許前之該日晚間某時，攜帶偽藥即第三級毒品愷他命至其友人 陳文彬 位於桃園縣平鎮市○○街○○巷○號之透天厝住處，並置於該透天厝二樓客廳之茶几上，隨即基於轉讓愷他命之犯意，除供己施用外，亦默示在二樓客廳內之他人得隨時取用，前後共有 余志祥 、 葉少鋒 、 盧聖勛 自行拿該置放於茶几上之愷他命粉末摻入香菸內施用，以此等方式將其持有之愷他命無償轉讓予余志祥、葉少鋒、盧聖勛。嗣同日晚間10時40分許，經警至桃園縣平鎮市○○街○○巷○號逮捕通緝犯陳文彬，取得陳文彬之同意而至該屋屋內搜索，在二樓房間內扣得甲基安非他命吸食器1組、甲基安非他命1小包，又在二樓客廳茶几上扣得愷他命研磨盤1個、研磨卡1張、吸食用吸管1支、殘留無法獨立析離之愷他命成分之殘渣袋1個。
二、案經桃園市政府警察局（改制前為桃園縣政府警察局，以下均以新制稱之）平鎮分局移送葉少鋒至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，經該署檢察官簽分，向本院聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告胡偉忠固於警詢時辯稱：殘渣袋1個是葉少鋒的，我與余志祥先抵達桃園縣平鎮市○○街○○巷○號客廳，葉少鋒與盧聖勛稍後抵達，由葉少鋒將其所攜帶之愷他命1小包拿出來，並將愷他命倒在研磨盤上，用研磨卡片研磨後，無償提供給我與余志祥共同施用云云；而共同犯嫌葉少鋒亦於警詢時供稱：殘渣袋1個是我的，胡偉忠與余志祥先抵達上開客廳，我與盧聖勛稍後抵達，由我將所攜帶之愷他命1小包拿出來並將愷他命倒在研磨盤上，用研磨卡片研磨後，無償提供給胡偉忠、余志祥共同施用，我與胡偉忠、余志祥共同施用云云。然葉少鋒於內勤檢察官偵訊時即翻稱：雖然在查獲前我有抽K煙，然愷他命不是我帶過去的，在警局拘留室時，胡偉忠向我說，要我承認愷他命是我帶過去的，他說不會有事等語；而被告胡偉忠亦於103年11月12日偵訊時自承：
第三級毒品愷他命是我拿出來的，是我與前葉少鋒前一日喝酒時合資向 馬伕 買的（此一事實業據葉少鋒始終否認之，故無從認定），是我和葉少鋒、余志祥三人一起用，我是放在那邊，他們自己過來用的，我沒有阻止他們施用等語。證人余志祥則於警、偵訊證稱：我進屋內時，屋內只有陳文彬、胡偉忠，後來我上二樓看到桌上有K盤，我沒有問是誰的，我就刮盤子上的殘渣施用，我有問胡偉忠，胡偉忠說這是之前他和葉少鋒一起去KTV一起買的等語。證人盧聖勛亦於警詢證稱其有自行施用放在客廳桌上的愷他命，另於偵訊時證稱：我進去時就有看見有人施用愷他命，愷他命是放在客廳桌上，當天我、葉少鋒、胡偉忠、余志祥都有一起施用等語。綜上，被告胡偉忠於於103年11月12日偵訊時之自白顯然與事實相符，並有被告胡偉忠、余志祥、葉少鋒、盧聖勛之尿液初步鑑驗報告書附卷可佐，且經警在二樓客廳茶几上扣得愷他命研磨盤1個、研磨卡1張、吸食用吸管1支、殘留無法獨立析離之愷他命成分之殘渣袋1個可資為憑，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、按轉讓毒品之行為態樣容有多端，有類如販賣之外觀，然轉讓者僅原價轉讓而無營利之意圖者；亦有轉讓者就毒品概括容任受讓者自由取用，其轉讓之時點、數量全憑受讓者現實取用行為決之者。然不論何種態樣，其有現實交付占有，轉讓者與受讓者雙方存有物權變動之合意及交付標的物之物權行為存在，則屬同一，僅外觀情形有別，並不以雙方對於受讓時點、數量明確合意為必要。是證人余志祥雖證稱伊施用愷他命時，客廳內僅伊一人，伊未與其他人一起施用等語，亦不影響被告容任他人取用並轉讓愷他命之事實，併此敘明。
三、按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，被告所轉讓之愷他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認被告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥；又行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年
6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓予他人之愷他命均非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
四、又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑，於93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪。被告於案發日攜至案發現場之愷他命
1小包，經被告轉讓且經余志祥、葉少鋒、盧聖勛以捲菸方式施用完畢，轉讓愷他命數量顯然未逾純質淨重20公克以上，難認有何法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，是核被告所為轉讓愷他命犯行，應依較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。被告以將愷他命置於客廳桌上供上開三人自由取用之一行為，轉讓愷他命予該三人，係一行為觸犯數轉讓偽藥罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。被告有上開刑之宣告及執行紀錄，於101年10月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告現正值青年，身體健全，明知愷他命為毒品及管制藥品，竟除供己施用外，並將其轉讓供他人施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為實屬非是，惟考量被告轉讓數量不大，對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，暨其犯罪動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之殘留無法獨立析離之愷他命成分之殘渣袋1個，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。其餘扣案物品未能證明係屬被告所有、或與本案無關，均不宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第2項、第454條第2項，藥事法第83條第1項毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，以書狀敘述理由向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴本院合議庭。
七、葉少鋒於警詢時自承扣案之殘渣袋1個係其所有，係其攜帶中華民國104年10月5日
中壢簡易庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官陳亭妤中華民國104年10月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。