裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3860號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3860號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2011號，中華民國94年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1636、1640號），關於施用第二級毒品部分提起上訴及移送本院併辦（案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6652號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命壹小包（淨重零點肆公克）、第二級毒品安非他命壹小包（淨重零點伍公克）均沒收銷燬之，上開毒品之外包裝均沒收。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月19日觀察勒戒執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第374號不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於94年2月17日以94年度訴字第42號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年，於同年3月7日確定。詎其於緩刑期間，仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第二級毒品之概括犯意，先於94年6月11日，在臺北縣○○鎮○○里○○路○○號住處，施用第二級毒品安非他命，而於翌日即6月12日上午9時30分許，在臺北縣○○鎮○○路與永昌街口，為警查獲，並當場在甲○○身上扣得第二級毒品安非他命一小包（毛重0.6公克、淨重0.4公克），經警移送檢察官以新台幣（下同）2萬元具保後。其仍基於同一施用第二級毒品之概括犯意，於94年7月10日，在上址，施用第二級毒安非他命，嗣於同年月12日9時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號前為警查獲，並當場在甲○○身上扣得第二級毒品安非他命一小包（淨重0.5公克），經警移送檢察官以2萬元具保後，其仍基於同一施用第二級毒品之概括犯意，至94年10月3日止在其住處，約每一星期施用一次安非他命。94年10月5日在臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室，經驗尿檢驗發現有安非他命陽性反應，而被查獲。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官移送併辦。
理由
一、被告甲○○於94年12月16日本院審判時坦承前開事實，並有臺灣檢驗科技股份有公司濫用藥物尿液檢驗報告三紙（見94年度核退毒偵字1636號卷第2頁、94年度核退毒偵字1640號卷第2頁、94年度毒偵字6652號卷第10頁）、臺北縣政府警察局三峽分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表二紙（見94年度毒偵字第3343號卷第8頁，94年度毒偵字第3842號卷第15頁）、臺北縣政府三峽分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙（見94年度毒偵字第3343號卷第16頁）、本院被告全國前案紀錄表、扣案之第二級毒品安非他命一小包（毛重0.6公克、淨重0.4公克）、第二級毒品安非他命一小包（淨重0.5公克）可資佐證，被告施用第二級毒品犯行足以認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。依同條例第20條第3項，被告經觀察勒戒完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條第2項之罪，無應先送觀察勒戒規定之適用。又依同條例第23條第2項觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴。被告因供己施用而持有毒品安非他命，其持有毒品之低度行為，為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。被告多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。
關於被告於94年7月12日，經警移送檢察官以2萬元具保後，其仍基於同一施用第二級毒品之概括犯意，至94年10月3日止在其住處，約每一星期施用一次安非他命之犯行，與起訴施用安非他命之事實有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
三、原審就被告施用第二級毒品部分，據以論罪科刑，雖非無見。惟查（一）原判決於主文宣告「第二級毒品安非他命壹小包（淨重零點肆公克）沒收銷燬」，惟於事實及理由，一、犯罪事實中記載「嗣於同年月十二日九時三十分許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號前為警查獲，並當場在甲○○身上扣得第二級毒品安非他命一小包（淨重0.5公克）。」，二證據名稱中記載「⑸扣案之……第二級毒品安非他命一小包（淨重0.4公克）」，三、扣案之……「第二級毒品安非他命一小包（淨重0.4公克）、記載有所不符。經查依94年度毒偵字第3842號第9頁扣押物品表及扣案證物，此部分係安非他命一小包（淨重0.5公克）（二）關於被告於94年7月12日，經警移送檢察官以2萬元具保後，其仍基於同一施用第二級毒品之概括犯意，至94年10月3日止在其住處，約每一星期施用一次安非他命部分，與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及併予審判，亦有未合。檢察官執以指摘原判決此部分不當為有理由，原判決此部分亦有前揭可議之處，應由本院將原判決關於施用第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷，並就施用第二級毒品部分予以改判。爰審酌被告前即因施用毒品犯行，經過觀察勒戒程序，猶未戒絕毒癮，仍犯本件施用第二級毒品罪，戕害自身身心健康甚鉅，惟因尚未對社會造成重大危害，且犯罪後尚知坦承施用第二級毒品之犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品安非他命一小包（淨重0.4公克）、第二級毒品安非他命一小包（淨重0.5公克），係查獲之第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。上開毒品之外包裝係被告所有，據其供明，為供犯施用第二級毒品罪所用之物，且能秤得毒品之淨重（含外包裝之重量為毛重），顯可與毒品分離，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第41條第1項前段第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國94年12月30日
刑事第十八庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官李英勇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李信穎中華民國94年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。