裁判字號：臺灣高等法院93年上字第979號民事判決
裁判日期：民國94年08月02日
裁判案由：清償債務等
臺灣高等法院民事判決93年度上字第979號上訴人祥宏建設有限公司法定代理人 李永順 訴訟代理人 吳秉祐 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 王瀅雅 律師當事人間清償債務等事件，上訴人對於中華民國93年8月26日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1039號第一審判決提起上訴，本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠先位聲明部分：訴外人 何妙珊 前於民國83、84年間向伊借款
新台幣（下同）213萬5971元，已經本院於90年12月2日以89年度上字第250號判決伊勝訴確定，惟何妙珊迄今尚未清償，已給付遲延。而伊與上訴人公司之股東何妙珊、李永順、 高進富 、 林賜峰 、 李隆輝 等6人先前曾共同出資，委託上訴人公司以其名義與地主合建「蘆洲金第輝煌大廈」房屋，依合建契約分得之房屋則登記在上訴人公司名下，並由上訴人公司負責銷售與辦理過戶事宜，未售出之房屋及車位即依6人出資比例分配。嗣何妙珊於86年間與李永順、 林秀芳 (高進富之妻，當時高進富已死亡)共同分配取得門牌號碼：台北縣蘆洲市○○街○○號7樓之房屋及編號12之車位一個(下稱系爭房屋及車位)，並協議將系爭房屋及車位出售予李永順，以李永順之子 李奇龍 之名義登記為所有權人，而何妙珊依其出資比例可取得212萬800元買賣價金。上訴人公司取得李永順交付之房屋買賣價金後，即欲以其公司股東李隆輝所簽發、票號BY0000000號、面額212萬800元、發票日期86年12月13日、受款人何妙珊之支票(下稱系爭支票)交付何妙珊以為清償；惟何妙珊對於上訴人公司之上開債權，僅於本院91年度上易字第799號侵占案件中對上訴人公司提起刑事附帶民事訴訟，而該件附帶民事訴訟經同院依刑事訴訟法第503條第1項前段規定以91年度附民字第159號刑事附帶民事訴訟判決駁回後，何妙珊迄未訴請上訴人公司給付上開債權款項，自屬怠於行使權利，伊為保全對於何妙珊之前揭借款債權，自得依民法第242條、243條之規定，以自己之名義，代位行使何妙珊對上訴人公司之上開債權。爰依代位權之法律關係，先位聲明求為命上訴人應給付何妙珊212萬800元，並由被上訴人代位受領之判決。
㈡備位聲明部分：伊於86年間獲悉何妙珊對於上訴人公司有上
開212萬800元債權(下稱系爭債權)存在，且上訴人公司已由其股東李隆輝簽發系爭支票欲交付何妙珊，伊為保全債權，即聲請對於何妙珊之財產假扣押，經臺灣板橋地方法院於87年1月19日以86年度民執天字第2518號扣押命令禁止上訴人將系爭支票交付何妙珊，並應向執行法院支付； 嗣伊 對何妙珊之借款債權經本院89年度上字第250號判決確定後，伊即聲請執行法院就扣押之系爭支票核發收取命令，經執行法院於93年3月1日以板院通93執梅字第5846號收取命令准許伊向上訴人公司收取系爭支票票款，雖上訴人公司於同年4月14日以何妙珊對上訴人公司無股利債權存在而聲明異議，惟上訴人公司負責人李永順曾於於刑事案件中自承系爭支票係上訴人公司預為清償何妙珊系爭債權之用，是伊依強制執行法第120條規定提起本件訴訟，備位聲明求為命上訴人依板橋地院收取命令給付被上訴人系爭票款212萬800元之判決。
二、上訴人則以：系爭債權係何妙珊依86年7月18日全體股東決議，對於伊公司之盈餘分配請求權，該請求權至遲在91年12月13日已因五年不行使而消滅，伊公司依法即得拒絕給付，被上訴人自不得主張代位受領系爭債權。又何妙珊因未能受領系爭支票票款，曾對被上訴人及伊公司負責人李永順提起侵占告訴，並於本院91年度上易字第799號侵占案件中提起附帶民事訴訟，惟分別經台灣板橋地院檢察署檢察官以92年度偵字第2710號不起訴處分，及本院於91年12月31日以91年度附民字第159號刑事附帶民事訴訟判決駁回被上訴人之訴訟，是何妙珊並無怠於行使對伊公司之系爭債權，僅行使權利之方式不適當致受不利益結果，故被上訴人並無民法第242條之代位權。何況伊公司前於88年4月15日召開股東會決議增資，何妙珊身為股東竟未繳納增資股款214萬5372元，倘若被上訴人就何妙珊對於伊公司之系爭債權得行使代位權，伊公司即以何妙珊積欠公司之增資股款與伊公司應給付何妙珊之系爭債權抵銷；此外，伊公司受李永順、李隆輝、林賜峰、高進富、何妙珊及被上訴人等6人委任而興建「深坑敦南」之房屋，並因此向中國信託商業銀行借款3660萬元及支付利息，係屬處理委任事務而支出之必要費用，自應由何妙珊等6人按出資比例負擔，何妙珊應償還伊公司之費用為298萬6182元，伊公司亦得以之與被上訴人本件請求抵銷等語。
又台灣板橋地院86年度民執天字第2518號扣押命令及同院板院通93執梅字第5846號收取命令均係以系爭支票為禁止支付和准許收取之標的物，並非何妙珊對伊公司之系爭債權；而系爭支票為發票人李隆輝、票載受款人何妙珊之禁止背書轉讓支票，伊公司顯非票據債務人，即使何妙珊本人亦無從執系爭支票向伊公司請求給付票款，故被上訴人主張其為系爭支票之收取權人，而請求伊公司給付票款，即無理由等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人先位之訴部分，判決上訴人應給付何妙珊212萬800元，並由被上訴人代位受領。上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回；並於本院主張如受不利判決，即請求就其備位之訴審理，其備位之訴聲明為：上訴人應給付被上訴人212萬800元。上訴人備位之訴答辯聲明為：被上訴人備位之訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張何妙珊積欠其借款213萬5971元未償，而其與上訴人公司之股東何妙珊、李永順、高進富、林賜峰、李隆輝等
6人先前曾共同出資，委託上訴人公司以其名義與地主合建「蘆洲金第輝煌大廈」房屋，約定建築完成後，依6人出資比例分配，嗣由何妙珊與李永順、林秀芳(高進富之妻，當時高進富已死亡)等三人分配取得系爭房屋及車位，並協議將該不動產出售予李永順，而以李永順之子李奇龍之名義登記為所有權人，經李永順將買賣價金交付上訴人公司，何妙珊依其出資比例對於上訴人公司取得212萬800元債權之事實，業據其提出本院89年度上字第250號判決、最高法院92年度台上字第2552號裁定、86年7月18日餘屋分配會議記錄等影本各一件、建物及土地登記謄本為證(見原審卷第8頁至19頁、第24頁至26頁)，並為上訴人所不爭執（見原審卷第73頁），堪信被上訴人此部分之主張為真實。惟被上訴人主張其得代位何妙珊受領系爭被代位債權之款項，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之爭執點厥為：㈠ 何妙姍 對於上訴人公司之212萬800元債權是否罹於時效消滅？㈡何妙姍有無怠於行使其對於上訴人公司之系爭債權？被上訴人得否代位行使？㈢上訴人得否以何妙珊積欠其增資股款及貸款利息而主張與被上訴人代位行使之系爭債權抵銷？茲分述如下：
㈠何妙姍對於上訴人公司之212萬800元債權是否罹於時效消滅：
上訴人對於被上訴人主張何妙珊對於其公司有系爭債權存在之事實並不爭執，惟抗辯：系爭債權係何妙珊依86年7月18日全體股東決議，對於上訴人公司之盈餘分配請求權，該請求權至遲在91年12月13日，已因五年間不行使而消滅，故上訴人依民法第144條規定，得拒絕給付等語。被上訴人則主張86年7月18日所召開之餘屋分配會議，乃李永順、李隆輝、林賜峰、林秀芳、何妙珊與被上訴人等六人就合夥或就特定建築案出資所為之盈餘分配，並非上訴人公司分配利潤予其公司各股東；而上訴人公司就餘屋之過戶與價金之收取等事，乃受系爭房屋實際所有人李永順、林秀芳與何妙珊等三人之委任，系爭債權並非股東盈餘分配請求權，亦非定期給付債權，自無五年短期時效期間之適用，系爭債權並未罹於時效等語。經查：
⒈上訴人公司之股東計有李永順、李隆輝、林賜峰、高進富及
何妙珊等五人，且每位股東之出資額均為500萬元，即各占公司股份百分之二十，此有被上訴人提出之上訴人公司章程影本一紙附卷可稽（見原審卷第69頁）。而上訴人公司推出之「蘆洲金第輝煌大廈」建築案，係由李永順、林秀芳、林賜峰、何妙珊、李隆輝及被上訴人等六人共同出資興建，其等出資比例為李永順百分之二十八、林秀芳百分之二十四、甲○○百分之二十、林賜峰百分之十五、何妙珊百分之八、李隆輝百分之五，且上開建築完成之房屋及車位係由上開六人按其等上開出資比例分配，尚包含非為上訴人公司之被上訴人之出資分配，並非僅就上訴人公司之五名股東按持有之百分之二十股份平均分配；而何妙珊按百分之八出資比例分配之結果，係與李永順、林秀芳共同分配取得系爭房屋及車位等情，亦有被上訴人提出上訴人不爭執真正之86年7月18日會議記錄、86年11月14日會議記錄等影本各一件在卷可參（見原審卷第24頁、第44頁），可見被上訴人主張86年7月18日所召開之分配會議，係就特定建築案出資之盈餘分配，並非上訴人公司之股東盈餘分配會議等語，即非無據。
⒉又查，何妙珊按其出資比例與李永順、林秀芳共同分配取得
系爭房屋及車位後，由李永順以531萬元買受，並將買賣價金交給上訴人公司，上訴人公司按何妙珊之出資比例而應給付何妙珊212萬800元之情，為上訴人所不爭執；上訴人公司之法定代理人李永順亦於本院證稱：「當時是因為公司工地結束，後來在餘屋分配時，由我們買過來，所以這筆款項是要分配給何妙姍，不是股利分配」等語(見本院卷㈡第52頁)；再參以上訴人對於台灣板橋地方法院86年度執全字第251
8號強制執行事件核發之禁止命令，及同法院93年度執字第5846號強制執行事件核發之收取命令，分別於87年1月2日、93年4月14日具狀聲明異議，均稱：「‧‧‧，聲明人之公司(指上訴人)並未有發放股利之舉」等語（依序見本院卷㈡第6頁反面、原審卷第21頁反面），足證系爭212萬800元款項係就特定建築案出資所應分配予何妙珊之款項，並非上訴人公司盈餘之股利分配，殊屬明確。上訴人主張系爭212萬800元債權係其公司對於何妙珊股東身分之盈餘分配云云，顯不可採。
⒊再按請求權，因十五年間不行使而消滅；但法律所定期間較
短者，依其規定。又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第125條、第126條分別定有明文。查系爭212萬800元債權，既係上訴人公司就特定建築案所應分配予何妙珊之款項，即非屬定期給付債權之性質，自無五年短期時效規定之適用，其請求權時效應為十五年。又系爭212萬800元債權之分配方式，係於86年7月18日召開餘屋分配會議而確定，何妙珊自斯時起始得向上訴人公司請求，則被上訴人於93年6月16日提起本件訴訟，主張代位行使何妙珊對於上訴人公司之系爭債權，其請求權自未逾15年時效期間。何況消滅時效因承認而中斷，亦為民法第129條第1項第2款所明定，縱認上訴人主張系爭債權有五年短期時效適用之情屬實，惟上訴人公司之法定代理人李永順於89年3月9日在台灣板橋地方法院檢察署89年度他字第662號案件偵查時，當庭向何妙珊陳稱：「的確是利用『輝』(指李隆輝)股東身分而開票予『何』(指何妙珊)，在接到執行命令後不敢將錢存入『輝』甲存帳戶，而以現金放在公司保險箱，若執行命令已失效，我們一定會交予『何』」等語，有訊問筆錄節本在卷足稽(見本院卷㈠第33頁反面)。則上訴人既於89年3月9日向何妙珊承認系爭債權，時效即中斷，依民法第137條第1項之規定，時效應重行起算，則迄至被上訴人於93年6月16日代位何妙珊對上訴人公司提起本件訴訟時止，系爭債權仍未逾五年短期時效。從而，上訴人公司抗辯系爭債權已逾時效而消滅云云，殊不可採。
㈡何妙姍有無怠於行使其對於上訴人公司之系爭債權？被上訴人得否代位行使：
按「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第507條第1項定有明定，此項規定，係因刑事訴訟之判決並無事實認定，不能據以為原告請求權是否存在之判斷，與同法第506條第1項認原告之訴無理由而駁回之者，其效果迥不相同。」（最高法院29年附字第233號判例要旨參照）。又債權人行使民法第242條之代位權，須債務人怠於行使其權利為要件，所謂怠於行使，謂應行使並能行使而不行使，其有無故意、過失或其原因如何，在所不問。倘債務人既已行使權利，債權人固不得再為代位行使；惟所謂債務人行使權利，應係指債務人就其權利已對第三人為積極、有效之行使，並因而發生一定之法律效果或已經法院為實質之認定，則無論結果有利或不利，均無由債權人再代位行使權利之必要而言，以避免對債務人之權利為不當之干預。然如債務人已起訴，但嗣後撤回或法院以形式判決駁回等，既不發生法律效果，亦未經法院實體判決，債務人本得再行起訴，故不應因此即認為債務人已行使權利而限制債權人代位行使。經查：何妙珊雖以其依86年7月18日餘屋分配會議對於上訴人公司之系爭212萬800元債權未受清償，而對被上訴人及上訴人公司之負責人李永順提起刑事侵占告訴，並於本院91年度上易字第799號侵占案件審理時，於91年12月7日提起刑事附帶民事訴訟，嗣經本院91年12月31日91年度附民字第159號刑事附帶民事訴訟判決，以刑事部份諭知無罪為由，依刑事訴訟法第503條第1項前段規定，駁回何妙珊之請求，揆諸前揭判例意旨，該附帶民事訴訟判決僅為形式判決，並未就實體法律關係為審判，是何妙珊對於上訴人公司之系爭債權並未經法院以實體理由判認不存在，何妙珊自仍得再訴請上訴人公司給付。而何妙珊於前揭刑事附帶民事訴訟遭駁回後，即未再訴請上訴人公司給付，迄被上訴人於93年6月16日提起本件訴訟時已逾1年6個月，自應認何妙珊有怠於行使權利之情事。是被上訴人主張其得依民法第242條之規定，代位何妙珊行使其對上訴人公司之系爭債權等語，即屬有據。
㈢上訴人得否以何妙珊積欠其增資股款及貸款利息而主張與被上訴人代位行使之系爭債權抵銷：
⒈按有限公司股東對於公司之責任，以其出資額為限；有限公
司如須增資，應經股東過半數之同意。但股東雖同意增資，仍無按原出資數比例出資之義務，公司法第99條、第106條第1項定有明文。準此，有限公司之股東責任，僅以其出資額為限，對於公司所負之債務，並無按出資比例填補公司虧損之義務。查上訴人主張：伊公司於88年4月15日決議增資，以填補公司虧損，詎何妙珊迄未繳納增資股款214萬5372元，爰以伊公司對何妙珊之增資款請求權，與積欠何妙珊之系爭212萬800元債務抵銷等語，並提出92年7月22日蘆洲郵局第455號存證信函及後附增資款項計算表等影本為證(見原審卷第57頁至60頁)。惟查：何妙珊固為上訴人公司之股東，惟其對於公司之增資案，依法並不負按其原出資比例出資之義務，上訴人公司對於何妙珊即無增資款請求權存在。是上訴人公司主張以其對於何妙珊之增資款債權與被上訴人代位何妙珊請求之系爭債權相抵銷云云，顯無理由。
⒉次按民法第546條第1項、第2項固規定受任人因處理委任事
務支出之必要費用或負擔之必要債務，得請求委任人償還或代為清償；惟所支出之費用或負擔之債務，倘非處理委任事務所必要，即不得請求委任人償還或代為清償，自不待言。上訴人又主張：伊公司受李永順、李隆輝、林賜峰、高進富、何妙珊及被上訴人等6人委任而興建「深坑敦南」之房屋，並因此向中國信託商業銀行借款，迄88年4月15日為止，共積欠銀行本金3660萬元，伊公司除支付利息外，更向外舉債清償本金，均屬處理委任事務而支出之必要費用，自應由何妙珊等6名出資人負擔，算至88年12月31日止，何妙珊依其百分之八出資比例而應償還伊公司之費用為298萬6182元，則以94年5月26日民事準備續㈠狀之送達，與被上訴人代位何妙珊請求之系爭212萬800元債權抵銷等語，並提出87年1月1日起至88年12月31日止之利息支出明細及銀行借款、還款明細與中國信託商業銀行對帳單影本為證(見本院卷㈡第73至第79頁、第80頁至第81頁、第82頁至第144頁)。惟被上訴人否認上訴人所提出上開利息支出明細及銀行借款、還款明細之真正，並辯稱：上訴人公司應該再提出收入明細之單據，否則看不出「深坑敦南」建築案究竟係虧損或盈餘，即無再由何妙珊等出資人出錢之理等語。查上訴人所提出上開利息支出明細及銀行借款、還款明細均為其自行製作之資料，被上訴人否認其真正。依上訴人提出之中國信託商業銀行對帳單觀之，充其量僅能證明上訴人有陸續向該銀行借款及支出利息之事實。縱認上訴人自87年1月1日起至88年12月31日止確有上開利息支出及借款、還款之情屬實；惟被上訴人否認「深坑敦南」建築案有虧損而須何妙珊償還費用之情事，上訴人就其主張上開積欠銀行之借款及支出之利息係為其受委任興建「深坑敦南」房屋而負擔之債務及費用之情，復未能舉證以實其說，則上訴人基於委任關係而主張何妙珊對其公司負有償還委任事務費用298萬6182元之債務云云，自難採信。是上訴人公司主張以其對於何妙珊此部分債權與被上訴人代位何妙珊請求之系爭債權相抵銷云云，洵無可取。
五、綜上所述，何妙珊為被上訴人之債務人且已給付遲延，而何妙珊對上訴人公司有系爭債權存在，卻怠於行使該權利，是被上訴人為保全其債權，自得代位行使何妙珊對於上訴人公司就系爭債權之權利。從而，被上訴人依據民法第242條代位權之法律關係，請求上訴人應給付何妙珊212萬800元，並由被上訴人代位受領，為有理由。原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵無理由，應予駁回。又上訴人之上訴既無理由，本院對於被上訴人預就上訴人之上訴有理由所為備位之訴聲明、陳述及主張，自無庸再予審究。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年8月2日
民事第十一庭審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年8月3日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。