裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更㈡字第26號民事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上更㈡字第二六號
上訴人丙○○被上訴人甲○○被上訴人國城建設股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十九日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第六０四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國八十一年四月十六日與被上訴人甲○○訂定預定買賣合約，向甲○○買受其興建坐落高雄市○○段四四四之六及四四四之一四地號土地上「高雄站前廣場」如上開合約書配置圖所示Ａ棟五樓二十三號屬熱食區約七．三三坪房屋一戶，總價金新台幣（下同）二百五十萬元，由被上訴人國城建設股份有限公司（下稱國城公司）為甲○○之連帶保證人。上訴人已付價金一百三十五萬元，詎甲○○竟於八十三年十二月十五日通知上訴人，上述預購之房屋，由「熱食區」變更為「百貨精品區」，並強制上訴人必須將該房屋回租予甲○○，顯已違反兩造之合約。且上訴人於八十四年十一月二日至被上訴人處當場給付兩張面額共一百十萬元之支票為價金之給付，亦遭甲○○之代理人楊 能旺 拒絕受領，上訴人並無給付遲延或違約情事，甲○○於八十四年十二月二十二日對上訴人為解除合約之意思表示，自不生解除合約之效力，茲甲○○將系爭房地出租予訴外人遠東百貨股份有限公司（下稱遠東公司）使用，被上訴人自應依合約連帶加倍返還價金等情。爰依合約書第二十二條第二項之約定，求為命被上訴人連帶給付上訴人二百七十萬元及其利息之判決。原審為其敗訴後，其提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人二百七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年三月十四日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自八十三年十二月起即未再按期給付價款而違約，甲○○並未通知上訴人系爭房屋用途已變更，上訴人於八十四年十一月二日至國城公司所提出之支票顯未依債務本旨提出給付，甲○○對上訴人為解除契約之意思表示已合法發生效力，沒收上訴人所繳價金，並無不合。又系爭房地縱已出租與遠東百貨公司，但系爭房地所有人仍為甲○○，並無因產權糾紛致不能履行之情事，上訴人請求返還價金及賠償同額價金本息，即非有據等語，資為抗辯。其於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其於八十一年四月十六日與甲○○訂定預定買賣合約，向甲○○買受系爭房地，總價金二百五十萬元，由國城公司為甲○○之連帶保證人。上訴人已付價金一百三十五萬元，甲○○於八十四年十二月二十二日以上訴人未依約給付價金，以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示之事實，業據上訴人提出預定買賣合約書、租賃契約書、存證信函二份為證，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、上訴人主張甲○○有強迫回租、變更系爭房屋預定用途「熱食區」為「精品百貨區」及出租遠東公司之違反合約書第二十二條約定之情事，但為被上訴人所否認，則本件應予審究者為：被上訴人有無上開行為及上開行為是否違約？茲分述如下：
㈠強迫回租部分：
⑴上訴人主張被上訴人強迫上訴人將系爭房屋回租予被上訴人之情事，雖提出空白
租賃契約書、客戶意向問卷各一紙為證（原審卷三七至四一頁、八一至八三頁），而被上訴人雖自承曾寄發回租契約予上訴人，惟否認強強迫訂立回租契約，辯稱：僅詢其是否同意回租等語。而觀該空白租賃契約上除印有承租人衣食樂實業有限公司外，並無任何上訴人應同意出租之字句，又客戶意向問卷之內容，僅調查意見，亦無任何強迫上訴人必須同意回租之文字，此外上訴人所聲請訊問之證人 邱若峰 復證稱；「被上訴人要我把房屋回租給他，剛開始我不同意，後來我有同意（問：被上訴人當時有無說如果不同意回租，則房屋不給付，或不依原來熱食區設備給付？），被上訴人沒有這樣說」等語（本院卷八十八、八十九頁），則上訴人主張被上訴人強迫其回租云云，已難信為實在。
⑵上訴人雖另以證人 吳文獅 證稱：被上訴人國城公司最主要的是要丙○○（即上訴
人）蓋回租，丙○○不蓋，八十四年十二月十九日國城公司派一位 曾靜瑩 小姐到我辦公室協調，並說大家都已蓋回租了，只剩丙○○一人未蓋，丙○○表示他要自己當老闆，我建議她乾脆賣掉，後來他表示要回去公司報告，就沒有消息了等語（本院前審上字卷七五頁），及兩造就回租事宜曾於八十四年十二月十一日及同年十二月十五日在高雄市政府市立即處理中心協調等情為抗辯，惟吳文獅之證言及協調回租情事均只能證明被上訴人希望回租，但不足以證明上訴人不同意回租時，被上訴人即不履行系爭合約債務，況且上訴人回租與否係其權利之行使，非關被上訴人就系爭合約債務之履行，縱被上訴人強制要求回租，亦與被上訴人對系爭合約之債務履行無關，尚無違反系爭合約可言，上訴人以回租事由主張甲○○違約，請求被上訴人賠償，自屬無據。
㈡變更系爭房屋「熱食區」為「精品百貨區」部分：
⑴上訴人主張被上訴人在與遠東公司訂系爭房屋租賃契約之前半年，已變更系爭房
屋之預購用途熱食區變為精品百貨區云云（本院卷九十五頁），但為被上訴人所否認，而上訴人固提前述出租賃契約書、客戶意向問卷為證，惟該租賃契約書除印有承租人衣食樂有限公司外，並無系爭房屋改為精品百貨區等任何相關之資料記載，至於客戶意向問卷僅作意見調查，皆無從證明被上訴人在與遠東公司訂立租賃契約之前已將系爭房屋由「熱食區」改為「精品百貨區」。
⑵又依系爭房屋所屬大樓之高雄市政府工務局建照執照及第三次變更設計變更概要
欄所載，系爭房屋所屬大樓於八十一年四月一日即經變更為「地下四層、地上二十一層、共六百九十九戶」之建物（本院前審更㈠字卷四八、四九、五一頁），而上訴人係於八十一年四月十六日始與甲○○簽訂系爭預定買賣合約書，是以被上訴人為上述變更設計係在上訴人購買系爭房屋之前，自難認被上訴人之上述變更設計有任何違約之情事。且觀之上開建照執照及第三次變更設計樓層附表，未見該建物用途由「熱食區」變更為「精品百貨區」之列載，況上訴人於購買系爭房屋時該房屋之用途即記載「店舖」，嗣於八十四年六月十五日，被上訴人取得使用執照時，房屋之用途仍在為「店舖」，上訴人主張被上訴人此時將其購買時之「熱食區」已變更為「百貨精品區」，自無可取。
⑶另上訴人所提出之八十四年十月二十日郵局存證信函亦僅述及「台端（甲○○）
所寄客戶意向問卷悉，台端擬改為百貨精品等其他案種...」云云（原審一０六、一０七頁），而由上訴人之上開存證信函所用之字句「台端擬改為...」，尚不足以證明被上訴人於上訴人寄發該存證信函即八十四年十月二十日前，系爭房屋已由「熱食區」改為「精品百貨區」之情事，是以既無已變更為精品百貨區之事由，自無公共使用區劃分所致減少房屋效用之情事，從而，上訴人以甲○○尚未就系爭房屋之公共使用區如何劃分予以答覆前，其得暫緩給付價金云云，自無可採，其仍應按約定按時給付價金。
㈢系爭房屋出租遠東公司部分：
⑴系爭房屋完工後，被上訴人尚有十一萬元及銀行貸款九十九萬元之價金尚未清償
，經甲○○分別於八十四年六月二十八日以存證信函通知辦理銀行貸款手續、同年七月五日以存證信函催告上訴人五日內給付十一萬元價金，八十四年十月二十七日存證信函通知應於三日給付九十九萬元價金等情，有存證信函三份為證，上訴人自承確有收受該存證信函，雖其主張其於八十四年十一月二日至被上訴人處提出面額即期支票予代理甲○○之 楊能旺 ，為楊能旺拒絕受領云云。惟查：
①上訴人於八十四年十一月二日向楊能旺所提出之二紙支票並非即期支票，經楊
能旺表示不能收受等情，業據證人即國城公司副總經理楊能旺證述在卷。且證人楊能旺及該公司職員 蕭麗娟 復證稱；當天上訴人係拿一張十幾萬元、一張九十幾萬元之非即期支票，依公司規定不能收，因此未收下等語（本院前審上字卷五一頁），另上訴人於當日晚上六、七時偕同吳文獅持當日所簽發面額分別為四十萬元及七十萬元之支票各一紙，因已逾國城公司之營業時間，未為楊能旺收受，固據吳文獅結證在卷，惟參以上訴人於起訴狀中主張：「原告於八十四年十一月二日到被告處，由被告國承公司揚副總經理能旺代理被告甲○○，而原告當場給付到期款之十一萬元及貸款金額九十萬元，合計一百十萬元之支票二紙，但為被告代理人所拒收...」，等情觀之，足認上訴人於八十四年十一月二日係欲交付十一萬元及九十九萬元之非即期支票，為被上訴人拒絕，嗣於同日晚上國城公司下班，欲另交付四十萬元及七十萬元之即期支票，因逾國城公司營業時間再被拒，應可認定。上訴人嗣抗辯：當日未逾營業時間第一次提出之給付即為四十萬元及七十萬元之即期支票云云，與其起訴狀記載不一致，顯與事實不符，委無可信。
②按系爭契約第三條第二項第一款約定「甲方（即上訴人）應繳之各期價款，於
接到乙方（即甲○○）繳款通知後，應於五日內按址以現金或即期支票如數繳付，或直接存入乙方指定之銀行帳戶（即台灣土地銀行中正分行０五九─００五─０三八七七─九），第四條第四款亦約定如甲方不需辦理貸款，應於接獲通知辦理貸款對保手續時告知乙方，並將不貸額於通知對保日以現金一次付清給乙方。上訴人雖主張其已依約提出給付，係甲○○拒絕受領云云，惟上訴人於八十四年十一月二日所提出之十一萬及九十九萬元支票因非即期支票，暨四十萬元及七十萬元之支票已逾營業期間，甲○○依上開契約之約定，拒絕受領，並無不合，況上訴人果有給付價金之意願，尚得依上開契約之約定直接將價款匯入甲○○之帳戶以為給付，上訴人既亦未以匯款之方式給付，其主張已提出給付，為甲○○拒絕受領，即難信為真實。
⑵系爭契約第二十二條第一款約定甲方（上訴人）如違反本約所定應遵守之任一條
款，經乙方（甲○○）催告限期履行仍不遵守時，乙方得逕行解除本合約。上訴人經甲○○定期催告給付價金十一萬元、九十九萬元，仍未給付，雖兩造就價金給付等問題，曾另於吳文獅之里長辦公室協商、八十四年十二月十一日、同年十二月十五日在高雄市政府協調，但兩造既未達成任何協議，上訴人自無延緩給付價金之正當理由。又上訴人迄今仍未給付上開價金，而甲○○於八十四年十二月二十二日以高雄郵局第九二三七號存證信函為解除契約之意思表示之事實，有被上訴人提出存證信函為證，復為上訴人所不爭執，依上開契約之約定，即生解除契約之效力。
⑶甲○○雖於解除契約之前之八十四年十二月十八日與遠東公司簽訂系爭房屋租賃
契約書，但系爭房屋及基地仍為甲○○所有，有土地及建物所有權狀及租賃契約節錄繕本可稽，甲○○之出租行為，尚非系爭房屋有產權糾紛致不能履行合約之情事，上訴人以此主張被上訴人已不能履行合約云云，委無可取。又甲○○之出租行為係於上訴人不依債務本旨給付價金，並於所定期催告給付期限之後，則甲○○之出租行為及嗣後於同年十二月二十二日所為解除契約之意思表示，並無違反誠實信用原則。兩造契約既經解除，嗣被上訴人或承租人縱將系爭房屋由「熱食區」改為「精品百貨區」使用，亦已與上訴人無關，上訴人主張被上訴人違約云云，亦難信為真實。
五、綜上所述，上訴人以被上訴人違約，依該契約第二十二條第二款請求被上訴人給付二百七十萬元及利息，即非正當，應予駁回。原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官林紀元~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年十二月廿三日~B法院書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。