裁判字號：最高法院91年台上字第3533號刑事判決
裁判日期：民國91年06月26日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三五三三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月二十八日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第九四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五九三一、七三三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係屏東市○○路○○○號陽生製藥工業股份有限公司（以下陽生公司）之代表人，陽生公司於民國八十二年十二月二十九日，經行政院衛生署以衛署成製字第○○九五八七號藥品許可証核准生產之「陽生人參龜鹿藥酒」，其成分為龜板、鹿角、枸杞子、人參、冰糖，甲○○為使陽生公司獲得厚利，即基於製造偽藥之犯意，於八十四年三月間，利用不知情之公司員工，在上址之陽生公司內，製造不具人參、枸杞子二種藥材，所含有效成分之名稱與核准不符之偽藥「 董公 藥酒」二百五十箱，共三千瓶，其間陽生公司聲請行政院衛生署准予變更品名為「董公藥酒」而未獲得同意變更，甲○○在未獲得變更品名前，即將上開製造之部分「董公藥酒」，透過台南市之明宙藥品有限公司，以每瓶新台幣（下同）二百十五元之價格，轉售予台北縣新莊市○○路一三二之四號之一浩實業有限公司（以下簡稱一浩公司）；嗣於同年五月二十四日下午，經法務部調查局台北市調查處調查員在一浩公司內查扣得「董公藥酒」一千三百九十八瓶，始循線查出上情。因認被告犯有藥事法第一項之製造偽藥罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪不能證明，而撤銷第一審關於論處被告以製造有效成分之質與核准不符之劣藥罪刑之判決。改判諭知該被告無罪，固非無見。惟查：（一）原判決理由四、㈥、以證人 林晃清 於原審前審提出製造批號為DS010之「董公藥酒」一瓶，送請行政院衛生署藥品食物檢驗局以薄層層析法檢驗結果：人參及枸杞子之成分均呈陽性反應，而認該瓶「董公藥酒」係與被查扣之批號為DS010之「董公藥酒」屬同一批製造者，致為被告有利之認定。然查陽生公司於八十四年二月二十日及同年四月二十七日分別製造一批「陽生董公藥酒」及「陽生 黃公 藥酒」，其批號均為DS010（詳卷外證物附件七、八十四年偵字第五九三一號卷第十三頁），則扣案之「董公藥酒」與林晃清所提出送驗之「董公藥酒」是否為同一批製造者，顯非得僅以批號是否相同據以分辨其異同。本院上次發回意旨已指明陽生公司於該時期究竟製造批號同為DS010之「董公藥酒」或「黃公藥酒」有幾批？其間如何區分為同批？因事涉如何認定林晃清所呈送之「董公藥酒」檢體，與售與一浩公司遭扣案「董公藥酒」是否為同批製造之依憑，原審仍未詳予調查釐清，致事實仍欠明瞭，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。且依原判決理由四、㈡、所述陽生公司於八十四年三月間預定製造「董公藥酒」二百五十箱（實際製造二百四十六箱），除於⒋售予一浩公司一一七箱外，其餘均於行政院衛生署核准更名之後，均改貼「黃公藥酒」標籤等旨，則陽生公司於⒑及⒒⒒售予林晃清之二箱及十箱，究係貼「董公藥酒」或「黃公藥酒」之標籤？此亦與認定其所提出供法院送鑑定「董公藥酒」是否與扣自一浩公司之「董公藥酒」屬同批製造者有關，亦應調查釐清，資為判斷之依憑。（二）原審以扣案之由一浩公司倉庫內查扣之「董公藥酒」確係因儲存場所溫度過高，導致人參、枸杞子成分流失，而為被告有利之認定。惟依卷附查扣現場照片所載：右側有一小走道，轉入「陰涼處」即原擺置董公、百仙貴台藥酒處（詳八十四年度偵字第五九三一號卷第四十三頁、四十四頁），此與原審認定「董公藥酒」儲存場所溫度過高一節，似不相符。則扣案之藥酒儲存場所環境如何，既為原審採為有利於被告認定之依憑，自應傳訊當時查扣之辦案人員說明，查明實情，資為判斷之依據。且當時一同起獲者，尚有百仙貴台藥酒，核其成分與董公藥酒相同，二者既儲存於同一場所，何以百仙貴台藥酒經檢驗出有枸杞、人參成分，而董公藥酒卻未能檢出？（詳八十四年度偵字第二五六二號卷第十頁至十五頁），該枸杞、人參成分是否會因高溫而致成分完全消失，即非無究明之必要。原審對此疑點，未予調查釐清，遽為被告有利之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤。公訴人上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二日