臺灣高等法院高雄分院90年度重上更(三)字第94號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更(三)字第94號刑事判決

裁判日期：民國91年03月28日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(三)字第九四號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林樹根律師
洪茂松 莊雯琇 右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第九六三號中華民國八十五年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五九三一、七三三八號，移送併辦案號：同署八十五年度偵字第一七三
九、一七七四、二００六、二００七、二五二八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於屏東市○○路○○○號陽生製藥工業股份有限公司（下稱陽生公司）之代表人，陽生公司於民國八十二年十二月二十九日，經行政院衛生署以衛署成製字第００九五八七號藥品許可證核准生產之「陽生人參龜鹿藥酒」，其成分為龜板、鹿角、枸杞子、人參、冰糖，甲○○為使陽生公司獲得厚利，即基於製造偽藥之犯意，於八十四年三月間，利用不知情之公司員工，在上址之陽生公司內，製造不具人參、枸杞子二種藥材，所含有效成分之名稱與核准不符之「 董公 藥酒」二百五十箱，共三千瓶，其間陽生公司聲請行政院衛生署准予變更品名為「董公藥酒」而未獲得同意變更，甲○○在未獲得變更品名前，即將上開製造之部分「董公藥酒」，透過台南市之明宙藥品有限公司，以每瓶新台幣（下同）二百五十元之價格，轉售予台北縣新莊市○○路一三二之四號之一浩實業有限公司（下稱一浩公司），嗣於同年五月二十四日下午，經法務部調查局台北市調查處調查員在一浩公司內查扣得「董公藥酒」一千三百九十八瓶（即一一六‧五箱），始循線查出上情。案經法務部調查局臺北市調查處移送偵辦，因認被告有犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪嫌。
二、公訴人認被告有犯前開製造偽藥罪嫌，無非以：㈠在一浩公司之倉庫內被查獲之「董公藥酒」，經抽樣一瓶送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，不具人參、枸杞子成分，有檢驗成績書可憑。㈡行政院衛生署藥物食品檢驗局八十四年十月二十一日藥檢參字第八四一七八０五號函，謂：縱將其置放於攝氏二十五度以上之溫度，原人參及枸杞子成份仍不致均無法檢出等情，㈢查扣有董公藥酒一千三百九十八瓶可憑等，為其論據。
三、訊據被告甲○○固坦承有於右述時地製造董公藥酒之事實，惟堅決否認有前開偽造偽藥犯行，辯稱：
㈠陽生公司以龜板、鹿角、枸杞子、人參等處方製成「陽生人參龜鹿藥酒」（龜鹿
二仙藥酒），係於八十二年十二月二十九日經行政院衛生署許可，發給衛署成製字第００九五八七號藥品許可證。又，受許可之藥商得以區分內銷、外銷為由，向行政院衛生署申請准許以同一藥品許可證所核准之處方，製造並使用不同名稱之藥品。因此，被告陽生公司乃於八十四年三月間以前揭「陽生人參龜鹿藥酒」之藥品許可證，向行政院衛生署申請核准「專供外銷」使用的品名「董公藥酒」，並預定試製二百五十箱，惟行政院衛生署以「董公藥酒」之名稱，與中國大陸「董公酒」相似，恐外銷後發生混淆，而未核准使用「董公藥酒」之名稱，陽生公司乃於八十四年四、五月間改以「黃公藥酒」之品名提出申請，並經核准使用在案。
㈡陽生公司於八十四年三月間原預定製造「董公藥酒」二百五十箱，惟實際僅製造
二百四十六箱。其流向情形如下：⑴⒋售予一浩公司一一七箱。此部分遭調查處於八十四年五月二十四日在一浩公司倉庫內查扣一一六‧五箱（即一千三百九十八瓶），另外０‧五箱（即六瓶），未放置於倉庫內並未遭查扣，而一浩公司則於八十五年二月八日退貨。⑵⒌售予明宙公司六十七箱，經明宙公司轉售一部分予盛瑜公司，盛瑜公司於⒐⒚退貨三十八箱，併入庫存，另行出售。⑶⒑售予 陳錦瓶 一箱、⑷⒑售予 林晃清 二箱、⑸⒒⒑售予 蔡錦標 二箱⑹⒒⒒售予林晃清十箱、⑺⒒⒖售予勝栓公司二十二箱、⑻⒓⒌售予勝栓公司二十二箱、⑼⒓⒌售予亨達公司二十二箱、⑽⒓⒚售予 洪東源波 十箱、（⒒）⒓售予 黃呈華 一箱，以上合計二百四十六箱。其中一浩公司於八十五年二月八日退回董公藥酒六瓶，未再出售，存放於陽生公司，嗣於八十五年二月十四日即為警方查扣（加上留樣二瓶，共計八瓶，此部分即為本案檢察官請求併案審理部分）。
㈢查人參、枸杞等之藥性不穩定，依卷附之行政院衛生署所編之「中華民國中藥典
範」記載，應貯藏於陰涼之處，始能保持其品質之穩定。而人參、枸杞製成之藥品，尤須經常存放於在攝氏二十五度溫度以下之場所，若儲存之場所溫度過高，則人參、枸杞之成份容易起化學變化而流失。本件被查獲存放於一浩公司之「董公藥酒」（製造批號ＤＳ０一０），因一浩公司係儲存於鐵皮屋倉庫，且被查獲時又值仲夏，倉庫密閉，通風設備不良，導致倉庫內溫度甚高，顯然已超過攝氏二十五度以上。在高溫度下，「董公藥酒」之人參，枸杞成分，即較易於流失。因此，扣案送驗之董公藥酒，極可能一浩公司儲存方式不當，造成人參、枸杞等成分流失，而無法檢出。本公司之經銷商即證人林晃清於鈞院前審八十五年五月三十一日調查程序中當庭提出同一製造批號ＤＳ０一０之「陽生董公藥酒」一瓶。 嗣經鈞院 前審將其送請行政院衛生署藥物食品檢驗局以薄層層析法檢驗結果，人參及枸杞子均呈陽性反應，足證被告陽生製藥公司在八十四年四、五月間於申請使用外銷品名期間前所試製之「陽生董公藥酒」，確係依據藥品許可證之處方而製造，並非偽藥。
㈣本件陽生公司試製之「陽生董公藥酒」於製造之前，曾購入鹿角，龜板、人參、
枸杞子等藥材，製造之時公司藥師、品管人員亦依處方含量放入人參、枸杞子。而人參、枸杞子在董公藥酒處方中之使用量均較鹿角、龜板少許多，且藥材之購入價格亦便宜，實無故意不放入人參，枸杞子以自罹刑章，自損商譽之理。且該藥酒之製造過程，公司之藥師及品管人員均有對人參、枸杞子成分作檢驗。檢驗結果，均屬合格，實無製造偽藥之情事等語。
四、經查㈠陽生公司以龜板、鹿角、枸杞子、人參等處方製成「陽生人參龜鹿藥酒」（龜鹿
二仙藥酒），係於八十二年十二月二十九日經行政院衛生署許可，發給衛署成製字第００九五八七號藥品許可證。又受許可之藥商得以區分內銷、外銷為由，向行政院衛生署申請准許以同一藥品許可證所核准之處分，製造並使用不同名稱之藥品。因此，被告陽生公司乃於八十三年十月間以前揭「陽生人參龜鹿藥酒」之藥品許可證，向行政院衛生署申請核准「專供外銷」使用的品名「董公藥酒」，並預定試製二百五十箱，惟行政院衛生署以「董公藥酒」之名稱，與中國大陸「董公酒」相似，恐外銷後發生混淆，而未核准使用「董公藥酒」之名稱，陽生公司乃於八十四年四、五月間改以「黃公藥酒」之品名提出申請，並經核准使用在案。以上各情，有陽生公司「人參龜鹿藥酒」經行政院衛生署核發之衛署成製字第００九五八七號藥品許可證，陽生公司八十四年三月十七日向行政院衛生署申請增加外銷專用名稱為「陽生董公藥酒」之（八四）屏陽製藥字第０二五號函、行政院衛生署藥政處以陽生公司「董公藥酒」外銷專用品與大陸產製之「董公酒」有混淆不清之虞，請陽生公司重擬品名之八十四年四月六日衛署藥處字第Ｈ六００一五二號書函、陽生公司重擬品名為「陽生黃公藥酒」申請變更登記之八十四年四月七日（八四）屏陽製藥字第０三四號函、行政院衛生署藥政處函請陽生公司依照核定本印妥之標籤、仿單、外盒、鋁箔紙各二份檢送該處辦理變名登記之八十四年四月十七日衛署藥處字第Ｈ六００一五二號書函、陽生公司檢送依核定本印妥之標仿單二份之八十四年五月二日（八四）屏陽製藥字第０四一號函等影本各一份附卷可稽（外放）。由上觀之，足證陽生公司所生產供內銷之「陽生人參龜鹿藥酒」及供外銷之「陽生黃公藥酒」，與本件未經核准使用外銷名稱之「董公藥酒」，三者名稱雖有不同，惟其處方及成份則完全相同，甚為明確。
㈡陽生公司於八十四年三月間原預定製造「董公藥酒」二百五十箱，惟實際僅製造二百四十六箱（貼董公藥酒標籤）。其流向情形如下：
（⒈）⒋售予一浩公司一一七箱。此部分遭台北市調查處於八十四年五月二
十四日在一浩公司倉庫內查扣一一六‧五箱（即一千三百九十八瓶），另外０‧五箱（即六瓶），未放置於倉庫內並未一併遭到查扣，而一浩公司則於八十五年二月八日退貨予陽生公司。
（⒉）⒌售予明宙公司六十七箱，經明宙公司轉售一部分予盛瑜公司，盛瑜公司於⒐⒚退貨三十八箱，併入庫存，另行出售。
（⒊）⒑售予陳錦瓶一箱。
（⒋）⒑售予林晃清二箱。
（⒌）⒒⒑售予蔡錦標二箱。
（⒍）⒒⒒售予林晃清十箱。
（⒎）⒒⒖售予勝栓公司二十二箱。
（⒏）⒓⒌售予勝栓公司二十二箱。
（⒐）⒓⒌售予亨達公司二十二箱。
（⒑）⒓⒚售予洪東源波十箱。
（⒒）⒓售予黃呈華一箱。
以上（⒈）至（⒒）合計二百四十六箱，其中（⒉）至（⒒）於行政院衛生署核准更名之後均改貼「黃公藥酒」標籤。以上事實，除據被告甲○○供述明確外，復有陽生公司成品庫存卡（本院八十六年度上更㈠字第三四八號卷第二十五頁）、盛瑜公司八十四年九月十九日退貨單（同上卷第二六頁）、一浩公司八十五年二月八日退貨單（本院八十五年度上訴字第六一三號卷第七八頁）等影本各一紙在卷可稽，並經購入上開藥酒之經銷商即證人林晃清、陳錦瓶、洪東源波、黃呈華於本院上訴審，證人 劉媛貞 於本院調查中分別證實無訛（見本院八十五年度上訴字第六一三號卷第四０至四三頁，本院九十一年一月二十一日訊問筆錄）。
㈢又依警卷所附之陽生公司於八十五年二月十四日為保三總隊查扣之十二紙出貨單
計算結果觀之，陽生公司雖自八十四年五月二十五日至同年十二月二十三日止，曾出售一六七箱董公藥酒，惟其中明宙公司轉售於盛瑜公司，經盛瑜公司於八十四年九月十九日退貨三十八箱，已另出售；另接受一浩公司於八十五年二月八日退回董公藥酒六瓶，改貼黃公藥酒標籤，未再出售，存放於陽生公司，嗣於八十五年二月十四日為保三總隊查扣（加上留樣二瓶，共計八瓶，此部分即為本案檢察官請求併案審理部分）。因此，前揭十二紙出貨單合計數量共計一六七箱，惟其中三十八箱係因出貨、退貨、再出貨而重複填寫出貨紀錄，實際出售數量為一六七箱減三八箱，僅為一二九箱。關於盛瑜公司於八十四年九月十九日退貨三十八箱，業經陽生公司另行出售等情，復有陽生公司成品庫存卡影本一紙附卷可稽。從而，⑴在一浩公司查扣一一六點五箱（即一千三百九十八瓶），⑵警方查扣之出貨單所載實際銷售量一二九箱，⑶一浩公司退回，存放陽生公司，為警查扣六瓶（０‧五箱），以上⑴、⑵、⑶部分，合計共二百四十六箱，同係同一批製造之藥酒，至為明確。
㈣本件被查獲存放於一浩實業公司之「董公藥酒」（製造批號ＤＳ０一０），經法
務部調查局台北市調查處送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，未檢出人參及枸杞子成份，固有該局⒍⒌藥檢參字第八四０八五五七號檢驗成績書可稽。惟查人參、枸杞等中藥成分不穩定，因產地不同而有不同之藥效，人參、枸杞製成之藥品，須經常存放於在攝氏二十五度溫度以下之場所，又若超出該溫度，則人蔘、枸杞之成份容易流失等情，業據屏東大仁藥學專科學校副教授即證人 蔡萬耀 於原審證述甚詳（見原審卷第二十一頁），於本院調查中又結證：「（人參及枸杞子成份會隨著溫度而改變是學理還是研究報告﹖）這是學理。」、「（溫度要幾度才會使人參及枸杞子成份改變或消失﹖）衛生署有安定性的試驗，溫度是二十五度，加速性的試驗，溫度是三十七度，適用任何中西藥品的檢驗，隨著溫度升高，人參及枸杞子的成份就會加速減少，顏色也會淡一點，陽生公司所保存的黃公藥酒檢驗出來有人參及枸杞子的成份，就表示合乎衛生署的規定沒有問題，至於在賣出去的藥酒會隨著溫度的改變或保存方法的不當，也會造成成份的降低或減損，另外在檢驗過程中，如果檢驗人員的一時疏忽也有可能造成檢查不出人參及枸杞子的成份，因為黃公藥酒的成份是複方成份，不是單方成份，所以有時會造成檢驗的失實，而驗不出人參及枸杞子的成份。因為複方成份會互相干擾，所以容易造成檢驗的失實。」等語，以上各情，復有證人蔡萬耀於原審呈庭之「商品人參類藥材及其製劑的高效薄層色譜指紋圖鑑定」一文，可資佐證。足見本案之「董公藥酒」內之人參、枸杞子成份，確會隨溫度升高而加速減少。本件台北市調查處於八十四年五月二十四日在一浩公司鐵皮倉庫內查獲，由陽生公司所製造之「董公藥酒」一千三百九十八瓶。因五月二十四日天氣漸趨炎熱，該處鐵皮屋的溫度甚高，顯然超過攝氏二十五度以上，已據證人劉媛貞於本院九十一年一月二十一日調查程序中證稱該鐵皮倉庫之溫度「超高」，平均約攝氏三十度以上，則一浩公司所儲放「董公藥酒」之方式，自屬不當。依證人蔡萬耀之上開證述，一浩公司被查獲之「董公藥酒」，既因倉庫內溫度超過，則藥酒內所含之人參、枸杞子成份，必然會隨著溫度之升高，而逐漸流失，導致無法檢驗其成份的結果，準此，行政院衛生署藥物食品檢驗局之前揭檢驗成績書所載之檢體（即扣案並送驗之董公藥酒），應係因一浩公司存放方式不當，致造成人參、枸杞等成分流失，而無法檢出；是上開檢驗成績書，尚難採為不利被告之認定。
㈤又，行政院衛生署藥物食品檢驗局⒑藥檢參字第八四一七八０五號函，雖謂
：縱將其置放於攝氏二十五度以上之溫度，原人參及枸杞子成分仍不致均無法檢出等情。惟此所謂「仍不致均無法檢出」乙語，似含有推論、概然性之意味，並非百分之百肯定，易言之，行政院衛生署藥物食品檢驗局前開意見，並未明確表示不論任何溫度變化，均可精確檢測。何況，行政院衛生署⒈⒐衛署藥字第八五００三一七號函（見原審卷第三十四頁），謂：「經查藥品力價，因架儲而致力價降低或變質，其原因不勝枚舉，：：必要時亦得抽驗製造廠留存之同批號產品比對，以確認責任歸屬。」等語，則已明白釋示藥品之成份，可能因儲藏方式不當而變質。就此，本次最高法院發回意旨指稱：「：：原審自應就一浩公司存放扣案藥酒所在之環境是否會導致藥酒變質，其高溫是否會造成人參及枸杞成分完全喪失而無法測出等待證事項，詳予調查」等語。經查，證人即一浩公司負責人劉媛貞於本院九十一年一月二十一日調查程序中到庭證稱：「（當時被查獲之後一浩公司有退回六瓶﹖）我不記得了。可能這六瓶是放在公司的櫃子，因為倉庫全部被查獲了，剩下這六瓶就沒有再出售，所以叫公司的人員將六瓶退回給原來製造的陽生公司，剛進貨就被查獲，都沒有賣出去。」、「（你們的倉庫在何處﹖）在新莊市○○路○○○號。該處是鐵皮屋，只有一層，後面是倉庫，前面當辦公室，由於是鐵皮屋所以夏天的氣溫超熱，有三十幾度，都要吹電風扇。：：，鐵皮屋只有一個大門，有三個小窗戶，由於全部都是鐵皮蓋的，而且通風不好，所以超熱」、「（你所退回的董公藥酒放在何處﹖）確定是放在辦公室，至於是放在何處我不記得了，因為沒有放在倉庫，所以沒有一併被拿走。」、「（鐵皮屋平常有無開電風扇﹖）我們只有在進出貨時或搬貨時將電風扇打開，其他的時間是關起來的，辦公室是有開冷氣及電風扇，辦公室只有一坪多，由於鐵皮屋超熱，如果只開於冷氣的話，會被鐵皮屋的熱氣吸走，所以我們都加吹電風扇，這樣循環才會好。倉庫部分有五、六十坪。」等語。而一浩公司上開倉庫係鐵皮屋，亦有現場照片九張附臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五九三一號偵查卷第四一至四五頁可稽。足見一浩公司未被查獲而退回予陽生公司之六瓶「董公藥酒」，係放置於辦公室內，辦公室因長時間吹冷氣及電風扇，溫度顯然較後面之倉庫為低，因此，該六瓶董公藥酒於八十五年二月十四日遭保三總隊查扣後，直到本院前審（八十九年度上更㈡字第二一二號）送請檢驗結果，其中四瓶藥酒仍可檢驗出人參、枸杞子成份，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年三月五日藥檢參字第九００一九九０號檢驗成績書在卷可稽。益徵台北市調查處於一浩公司倉庫內查扣之董公藥酒確係因儲存場所溫度過高，導致人參、枸杞子成份流失，已足認定。
㈥證人林晃清曾向證人黃呈華購買「陽生董公藥酒」之事實，已據證人林晃清、黃
呈華於本院前審八十五年上訴字第六一三號、八十五年五月三十一日調查程序中結證在卷，並有證人林晃清當庭提出之「陽生董公藥酒」壹瓶可資佐證。嗣本院前審將林晃清提出之同一製造批號之「陽生董公藥酒」（製造批號ＤＳ０一０），送請行政院衛生署藥物食品檢驗局以薄層層析法檢驗結果，人參及枸杞子均呈陽性反應，有該局⒎⒐藥檢參字第八五０九九八八號檢驗成績書可稽，足證被告陽生製藥公司在八十四年四、五月間於申請使用外銷品名期間之前所試製之「陽生董公藥酒」二百四十六箱，確係依據行政院衛生署所核發衛署成製字第００九五八七號藥品許可證之處方而製造，並非偽藥。
㈦證人 林國賢 （八十四年間於陽生製藥工業公司擔任藥師），於本院九十一月二月
二十日調查時到庭證稱：「（當時在製造第一批董公藥酒時，你是擔任藥師﹖）是的。」、「（董公酒的成份是龜板、鹿角、枸杞子、冰糖及人參等﹖）是的。」、「（當時製造時，這些成份有無放入﹖）是的。並沒有將人參及枸杞子少放，都有照成份放。」、「（董公酒一瓶多少錢﹖）我不清楚。」、「（董公酒如果少人參及枸杞子有無療效﹖）董公酒最主要是這二種成份。我們將龜板、鹿角先煉製七十二小時，再放人參及枸杞子再煉製二十四小時，過濾出來的藥汁用米酒浸泡，就成為成品，但要放一個月才能裝瓶，在煉製的過程中我們會抽驗人參及枸杞子成份。」、「（第一批你們做多少董公酒﹖）我只記得做了壹仟伍佰公升，每瓶是五百西西，正好是三千瓶。董公酒只有做這一批，後來因為董公酒的名稱未獲衛生署許可，陽生公司才將它改為黃公藥酒才申請獲准，所以我們將董公酒的標籤換成黃公藥酒的標籤。結果不久就出事了，所以不論是貼董公或黃公的標籤，其實都是同一批所製造的藥造。」等語。另證人 伍惠鳳 （八十四年間，陽生製藥工業公司之品管人員）於本院調查中到庭證稱：「（陽生公司所製造的董公藥酒只有林國賢所說的那一批﹖）是的，我當時是擔任品管，我的品管工作是檢查核對藥材的重量及數量再抽樣成品及半成品，在製造過程中我們有檢驗人參及枸杞子成份，這是衛生署規定要這麼做的，而製作第一批董公酒這些藥材都有放進去。」、「（人參及枸杞子的價格多少錢﹖）我不知道。」、「（這批你放多少人參﹖）都有放進去，並沒有減少任何藥材的成份。這些藥酒原來是以董公酒申請，但是衛生署沒有核可，才改名為黃公藥酒，在改名之前已有賣出去一部分董公藥酒的酒，改名之後才改貼黃公藥酒的標籤，其實不論貼董公或是黃公的標籤，都同一批所製造的，我們也只有做這一批，就出事了。」等語，足見被告公司所製造之「董公藥酒」確有依規定加入人參、枸杞子等原料，應無疑義。㈧陽生公司於八十四年三月間製造本件董公藥酒之前，曾於八十四年二月六日向元
洲貿易有限公司購入全鬚人參一千零六十公斤，每公斤二百五十元，總價廿六萬五千元。又於八十四年二月十日向意山貿易有限公司購入枸杞一百公斤，每公斤一百元，總價一萬元；龜板五十公斤，每公斤一百五十元，總價七千五百元，鹿茸（指鹿角）一百公斤，每公斤二百廿元，總價二萬二千元，以上各情，有元洲貿易有限公司估價單及意山貿易有限公司免用發票收據等影本各一紙附卷（外放）可稽，以上藥材均為製造董公藥酒之必備原料，陽生公司既購入上開藥材，衡情應有用以製造董公藥酒。董公藥酒原名為「陽生人參龜鹿藥酒」，已如前述，依卷附之「陽生人參龜鹿藥酒」藥品許可證（衡署成製字第００九五八七號）觀之，其核可之處方係：每公攝（ml）含有龜板廿九毫克（mg）、鹿角五八毫克、枸杞子七．二毫克、人參五．八毫克、冰糖一００毫克、卅度米酒加至一ml。由上可知，枸杞子、人參之使用量顯然比龜板、鹿角之使用量要低許多，被告陽生公司於八十四年三月間製造之董公藥酒，批號是ＤＳ０一０，總量一千五百公升，每瓶五百ＣＣ，共三千瓶，分裝為二百五十箱（後實際裝箱為二百四十六箱，已如前述），茲依人參、枸杞子之購入價格，每瓶之含量計算每瓶董公藥酒中人
參、枸杞子部分之成本價格，其公式如下：
1公升＝1000ml(cc),1500公升=1000cc×1500每ml(cc)中枸杞子含量7.2mg(毫克),人參含量為5.8mg枸杞子=7.2mg×1000ml×1500=10,800,000mg
10,800,000mg÷1000mg÷1000gm(公克)=10.8kg(公斤)×100元=1080元人參=5.8mg×1000ml×1500=8,700,000mg
8,700,000mg÷1000mg÷1000gm(公克)=8.7kg(公斤)×250元=00000000+2175=3255元÷3000瓶=1,085元由上觀之，陽生公司依處方製造三千瓶董公藥酒，僅須放入枸杞子十．八公斤、人參八．七公斤，數量均不多，且其中枸杞子，人參部分之原料成本合計僅三千二百五十五元，平均每瓶原料成本僅一．０八五元，成本尚低。衡之常情，陽生公司應無為獲取區區三千二百五十五元之原料利潤，而甘冒刑章製造偽藥，以自損商譽之理。從而，足證陽生公司於製造本件董公藥酒之時，顯有依據處方放入枸杞子、人參等藥材，應無疑義。而一浩公司被查獲之董公藥酒之所以無法檢出枸杞子、人參成分，應係一浩公司之倉庫溫度過高，儲放方式不當所導致，堪以認定。
五、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告犯罪，應認被告犯罪，尚屬不能證明。原審未予詳查，遽認被告製造劣藥，而為被告科刑之判決，尚有未當。公訴人上訴意旨，指摘被告係犯製造偽藥罪，原審改依製造劣藥論科不當，亦無理由。自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
六、移送併辦意旨（臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一七三九、一七七四、二００六、二００七、二五二八號）略以：被告之陽生公司於八十五年二月十四日下午三時許，為保安警察第三總隊第三大隊員警會同台灣省菸酒公賣局屏東分局人員，持屏東地方法院檢察署檢察官核發之搜索票前往搜索，扣得陽生公司偽造之「陽生黃公藥酒」八瓶，因認被告另犯製造偽藥罪嫌。查本件被告既受無罪判決，則移送併案部分即與本件無連續犯裁判上一罪關係，無從併案審理，自應退回臺灣屏東地方法院檢察署，由檢察官另行偵辦，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年三月二十九日
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