臺灣高等法院臺南分院90年度上易字第1377號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1377號刑事判決

裁判日期：民國91年09月03日

裁判案由：損害債權

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一三七七號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人汪玉蓮律師右上訴人因損害債權案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度易字第四三О號中華民國九十年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度調偵字第九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國八十八年十二月十三日向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）借款新台幣（下同）四百八十萬元，到期日為八十九年六月十三日，並約定按月繳息，本金到期一次清償。詎甲○○繳息至八十九年六月十三日後，即未再清償。聯邦銀行乃向臺灣嘉義地方法院民事庭聲請發給支付命令，經該院於八十九年七月十四日核發八十九年度促字第九○八四號（原判決誤載為九０四八號）支付命令，並於同年八月十五日（原判決誤載為八月十日）送達甲○○，因甲○○未提出異議而告確定。由聯邦銀行取得執行名義後，詎甲○○係債務人，明知其所積欠聯邦銀行之債務尚未清償，竟意圖損害債權人聯邦銀行之債權，為圖免其所有不動產遭法院拍賣取償，而於將受強制執行之際，與 謝金蒼 （未據檢察官提起公訴）共同基於概括之犯意聯絡，明知二人間無債權債務關係存在，甲○○竟將其所有嘉義市○路○段一三四之十一地號土地，於八十九年九月十四日虛偽簽訂甲○○向謝金蒼借貸一百五十萬元抵押權設定契約書，於同日由甲○○委由不知情之代書丙○○持向嘉義市地政事務所辦理抵押權設定登記，致前開地政事務所承辦人員於其所掌之公文書上登載上開不實之抵押權契約事項於公文書上，足以生損害於債權人聯邦銀行及地政機關對於地籍管理之正確性。
二、案經聯邦銀行訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認有於八十八年十二月十三日向告訴人聯邦銀行借款四百八十萬元，僅繳息至八十九年六月十三日，及於八十九年九月十四日將其所有嘉義市○路○段一三四之十一地號土地，設定一百五十萬元之抵押權予謝金蒼之事實，惟矢口否認損害債權等犯行，辯稱：刑法第三百五十六條係以債權人已取得執行名義為要件，本件聯邦銀行僅取得支付命令，尚未取得執行名義；伊曾於八十六年十二月三日以嘉義市○路○段一三四之五０號土地及地上第一二二二八建號建物、於八十七年二月二十六日以同所一二七之三號土地及其上第一二二二九建號建物，供告訴人設定第一順位最高限額五百七十六萬元抵押權，伊係為借款清償聯邦銀行利息再行換單續借，所以經聯邦銀行主辦催收人員乙○○之建議，才有以嘉義市○路○段一三四之十一地號土地向彰化銀行及 謝金倉 辦理抵押之事；而聯邦銀行擁有相當之物之擔保，在其物之擔保處分而有不能完全受清償之前，伊處分其他未供擔保之財產，不能謂有損害債權之情事；又當時伊之帳戶迄六月十九日尚有存款十二萬九千一百六十五元，於偵查中伊已將上開地號土地一百五十萬元之抵押權設定登記塗銷，並無損害債權之意圖云云。
二、經查：
（一）上訴人即被告甲○○於八十八年十二月十三日，向告訴人聯邦銀行借款四百八十萬元，到期日為八十九年六月十三日，並約定按月繳息，本金到期一次清償，而被告繳息至八十九年六月十三日，業據被告坦白承認，復有借據及聯邦銀行授信明細查詢單各一件附卷可查（發查卷十四、十七頁）。
（二）按刑法第三百五十六條之毀損罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。所謂將受強制執行之際，係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前而言，最高法院五十八年度台上字第一八一二號判例可資參照。又債權人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第五百二十一條定有明文。告訴人聯邦銀行因被告未如期清償本息，向臺灣嘉義地方法院民事庭聲請發給支付命令，經該院於八十九年七月十四日核發八十九年度促字第九○八四號支付命令，同年八月十五日送達被告，有上開支付命令、確定證明書附於偵查卷（發查卷五、三七頁）及該支付命令之送達證書附於原審卷（原審卷二三頁）可稽，而被告亦自承收受前述支付命令，並未對該支付命令提出異議，則該支付命令與確定判決有同一之效力，聯邦銀行業已取得強制執行法第四條第一項第二款之執行名義，殊無疑義。該支付命令確定後即係將受強制執行之際，甚為明灼。
（三）被告於八十九年八月十五日收受原審法院民事庭八十九年度促字第九○八四號支付命令，並於同年九月四日確定後，竟於八十九年九月十四日將所有嘉義市○路○段一三四之十一地號土地設定普通抵押權一百五十萬元與謝金蒼，有上開地號土地登記謄本、嘉義市地政事務所九十一年一月二十三日嘉市地一字第０六九八號函附抵押權設定契約書等資料在卷可憑（發查卷十三頁、本院卷第一宗一二六至一三一頁）。查謝金蒼於原審供述因為我信任被告，所以我都沒有記帳（原審卷三三頁），謝金蒼既未記帳，又如何知悉積欠之金額若干，而被告於偵查中卻陳稱「（問：你有無向謝金蒼借錢？）有，好像是五十萬。」（發查卷三三頁反面），苟有借貸之事實，何以未能肯定借款之金額若干，且該抵押設定後，謝金蒼於九十年四月二十六日出具抵押債權額一百五十萬元業已全部清償之債務清償證明書（本院卷第一宗一三六頁），惟於原審九十年六月十八日審理時又稱被告尚積欠五十萬元（原審卷三四頁），所述均有未符，是被告有無向謝金蒼借貸五十萬元之事實，已足令人啟疑。再者，依被告供稱「（問：何時開始（向謝金蒼借款）？）八十八年初借的，有時三萬、五萬，有時八萬、十萬，最近這次五十萬，他說要設定抵押才肯借」（發查卷三四頁反面）；證人謝金倉亦供證「（問：被告共總共還欠你多少？）累積起來共五十萬元。」「（問：為何後來將土地抵押給你？）後來又要借五十萬，我不同意，我要求土地抵押給我，我才願意，所以他就將土地抵押給我」「（問？照你所說只有一百萬元債務，為何設定一百五十萬元抵押權？）因為他說先設定，以後如果缺錢再跟我借」等情（發查卷二七頁反面、他字卷十六頁反面），縱認被告積欠謝金蒼五十萬元，其欲再向謝金蒼借貸五十萬元，總債務亦僅一百萬元，詎被告竟將前述土地設定一百五十萬元之抵押權登記與謝金蒼，亦有未合，足證被告有損害聯邦銀行債權之意圖及明知不實之事項，而使公務員登載不實之情事。被告所舉證人即代書丙○○雖證稱「（問：被告是否向你講，向謝金倉借錢是要還聯邦銀行的本金及利息？）他是有這麼講，有設定但沒有借到錢」云云（本院卷第一宗五十頁），縱認實在，惟被告既僅欲再借款五十萬元，充其量亦僅就此部分欲償還聯邦銀行而已，被告多設定之另筆債權五十萬元，尚無向謝金蒼借貸之事實，即難謂無損害之意圖；被告於本院雖改稱「之前他有借我五十萬元，所以我想設定一百五十萬元，把其中五十萬元還給謝金蒼，剩下一百萬元要還給聯邦銀行，但後來謝金蒼並沒有把一百萬元拿給我。」云云（本院卷九四、九五頁），核與其前揭所述不符，無非飾卸刑責之詞，委不足採。
（四）雖被告甲○○於八十八年十二月十三日，向告訴人聯邦銀行借款四百八十萬元，並以嘉義市○路○段一三四之五０號土地及地上第一二二二八建號建物，供告訴人設定第一順位最高限額五百七十六萬元之抵押權，且被告嗣後亦將設定與謝金蒼之抵押權登記予以塗銷，有土地登記謄本及塗銷抵押權設定契約書等件附卷可稽（本院卷第一宗二四頁、一三二至一三七頁、原審卷二七頁），被告並抗辯其尚有其他財產，可以清償云云，並提出財產目錄一紙為證。惟被告迄未證明其所述嘉義市○路○段一三四之二六地號土地、新富段七小段一五之四地號土地及建號七七七號建物、三幅名畫（油畫）之客觀交易價格究為若干，而被告所抗辯其尚有嘉義市○路○段一三四之二七、一二七之十一、一二七之十五、一二七之三地號土地、第一二二二九建號、第一二九０三棟次建物、電梯等，經臺灣嘉義地方法院民事執行處函請鑑價結果，其價格各約為八十八萬五千元、八十八萬五千元、一萬四千元、二百三十六萬九千元、三百七十七萬四千元、二十四萬八千元、五十萬元；同段一三四之五０地號土地、第一二二二八建號、第一二九０二棟次建物經同法院民事執行處函請鑑價結果，其價格各約為一百八十四萬元、二百三十七萬九千元、十五萬八千元；同段一三四之二六地號土地，雖未經鑑價，經告訴人參酌同段一三四之五０地號之鑑價，評估其價格約為九萬二千元（按：如以同段一三四之二六號土地之鑑價，約僅為五萬三千六百三十六元），同市○○段○○段一五之四地號土地、第七七七建號建物（被告應有部分四分之一），雖未經鑑價，惟經告訴人參酌鄰近地點之拍定價格（土地每坪約十七萬一千一百八十八元、建物每坪約二萬零五百六十四元），評估其價格各約為一百零二萬二千七百四十一元（按：如以公告現值每平方公尺七萬二千元，計算約為一百四十二萬二千元）、十六萬一千三百二十七元（按：如以第一二二二九、一二二二八建號建物鑑定每平方公尺價格一萬一千五百元計算，為二十七萬二千零三十二元），合計約為一千四百三十二萬八千零六十八元（如以上開括弧內之計算方法，則為一千四百七十九萬九千六百六十八元），復有台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處九十年三月二日台建師嘉估字第一五三號函、嘉義市政府土地價格鑑定函、有債權人提出之債權額計算在卷可稽（本院卷第一宗一五三頁、一五四至一五八頁、第二宗二七、二八頁），告訴人並指稱：同市○○段○○段一五之四地號土地、第七七七建號建物，被告應有部分僅四分之一，處分困難且共有人有優先購買權，一般實務上之估值甚差等語（本院卷第二宗二七頁），再衡酌當時房地產市場走向低迷，民眾購買意願低落及買賣後尚須扣除土地增值稅（經告訴人預估約為二百五十七萬二千四百零九元），果真買賣，是否足夠清償債權人之債權，非無疑問（按被告另於八十九年三月十日，向告訴人借款七百萬元，到期日為八十九年九月十日，被告僅繳息至八十九年六月十日，有借據一件及聯邦銀行授信明細查詢單附卷可查，據告訴人估算前述兩筆借款本金連同利息、違約金及執行費用至八十九年九月十五日止，約為一千二百二十八萬五千二百六十三元）。倘被告認其財產足供清償，何不自行變賣以償還其積欠告訴人之債務？足見被告確有損害債權之意圖。被告雖謂應以法院核定第一次拍賣價格計算，惟法院核定之拍賣價格，往往參考債權人及債務人主觀之意見，尚不得認為客觀標準。況按刑法第三百五十六條之毀損罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件。所稱「意圖損害債權人之債權」此係就其動機目的而為之規定，屬於主觀或意思要件，係指行為人所以為此毀壞處分隱匿其財產之行為者，其中心目的立意所求，在欲損害債權人之債權，期使之無法獲償或不得圓滿獲償之謂。至於債務人是否因以獲利，債權人之債權是否果真受損，則非所問。蓋以債務人所有之總財產，本為債權人債權之抽象擔保，債權人於取得執行名義後，自得對債務人之全部財產，為強制執行之聲請，若債務人意圖損害債權人之債權，逃避執行，而將其財產處分（包括與處分同義之設定負擔在內），使債權人債權之安全無法獲得保障，自不能無罰。是告訴人既取得執行名義，究是否對抵押之不動產執行，乃告訴人之權利行使，而被告嗣後將設定之抵押權予以塗銷，並不影響已成立之犯罪行為。又被告所述其於八十九年六月十三日尚有存款十二萬九千一百六十五元，已經告訴人聯邦銀行於同年月十九日扣繳利息及違約金十二萬六千四百七十元後，僅餘二千六百九十五元，期間除同年六月二十一日告訴人給付其存款利息一百零八元，同年十月十六日告訴人抵銷其存款計二千八百零三元，十二月二十一日告訴人給付其存款利息三十七元，迄今該帳無其他往來交易，存款餘額亦僅三十七元，有告訴人提出之帳卡明細表可稽（本院卷第一宗八八頁），尚無告訴人所指之情形。
（五）綜右所述，被告所辯均無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核上訴人即被告甲○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪及同法第三百五十六條之損害債權罪。被告利用不知情之代書犯罪，為間接正犯。被告與謝金蒼間就使公務員登載不實事項於公文書罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人漏論使公務員登載於職務上所掌之公文書部分，惟與起訴部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審理。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依法從一重之使公務員登載不實罪處斷。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於民國八十九年三月十日，向聯邦銀行借款七百萬元，到期日為八十九年九月十日，並約定按月繳息，本金到期一次清償。詎甲○○繳息至八十九年六月十日後，即未再清償。聯邦銀行乃向臺灣嘉義地方法院民事庭聲請發給支付命令，經該院於八十九年八月二十五日核發八十九年度促字第一一一九八號支付命令，並於同年九月四日送達甲○○，甲○○未提出異議。但甲○○在將受強制執行之際，意圖損害債權人聯邦銀行之債權，竟於八十九年九月十四日，將其所有嘉義市○路○段一三四之十一地號土地，設定一百五十萬元之抵押權予謝金蒼，處分其財產，認被告亦有毀損此部分債權云云。惟按刑法第三百五十六條之毀損罪，所謂將受強制執行之際，係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前而言，已如前述，本件被告處分上述財產時，該支付命令尚未確定，即非強制執行法第四條所稱之執行名義，核與上述毀損債權之要件不合，尚難認被告有毀損此部分債權情事，惟與前述有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審就被告甲○○毀損債權部分據以論罪科刑，固非無見，惟就使公務員登載不實部分，未併予審究，已有未洽。又本件尚不構成毀損聯邦銀行七百萬元之借款債權，原審一併予以論斷，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決採證不當，雖非全部有理由，惟原判決既有可議，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、方法、已將所有土地設定抵押權為損害債權之手段，犯罪後態度及其品性、生活狀況、犯罪所生之損害，事後已將該土地抵押權登記塗銷，減低債權人之損害等一切情狀，量處有期徒刑六月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十四條、第三百五十六條、第五十五條後段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十一年九月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官高明發右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十一年九月四日附錄法條:
刑法第三百五十六條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第二百十六條:
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。