裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更㈠字第17號民事判決
裁判日期：民國91年09月03日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上更㈠字第一七號Ｊ
上訴人彰化商業銀行股份有限公司中華路分行法定代理人甲○○被上訴人乙○○
丙○○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第九七九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆佰萬元及如附表所載利息及違約金。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）肆佰萬元及如附表所載利息及違約金。
（三）更審前第一、二、三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）第一審及原審法院均採用 陳秋月 （天正公司之代書）及 陳銘德 （天正公司之連帶保證人）之證詞，證稱「上訴人曾告稱被上訴人不用在還本件之四百萬元」等語一節，經查陳秋月係被上訴人所僱用之代書，其所證述自難免有偏頗之虞。而陳銘德則為本件之連帶保證人，陳銘德在本件之另案（台灣台南地方法院八十七年度訴字第一九一二號）請求給付借款事件（原告為上訴人，被告為天正公司， 汪明珠 、 陳得勝 、 陳林秀月 、陳銘德），雙方成立和解，在此案陳銘德除係被告之外，又為另外四位被告之訴訟代理人，此和解筆錄已呈附第一審法院卷內，鈞院可查閱。天正公司與陳銘德均為當事人（被告），其相互利害息息相關，乃歷審均採擷其證詞而為有利於被上訴人之判決，原審法院判決自有採證偏頗之違背法令情事。
（二）被上訴人主張上訴人於八十七年四月二十三日出具抵押權塗銷同意書，表明本抵押權所擔保之債務業已清償，係一大誤解，此點第一審法院已認定，縱被上訴人拋棄系爭房地之擔保，仍應依保證契約對上訴人負保證之責。因之塗銷抵押權並非即已辦理退保，被上訴人不能將「塗銷抵押」與「辦理退保」混為一談。蓋依銀行作業慣例，免除保證人責任時，授信約定書應交由保證人領回，被上訴人一再陳稱已退保，被上訴人未舉證證明。
（三）原審法院八十八年五月十四日言詞辯論筆錄，證人陳秋月證稱︰「我是土地代書，曾經受被告丙○○○前往原告處查詢有關退保的事，八十七年四月八日被告曾用系爭土地要向世華銀行貸款，世華銀行委託我作登記的業務才認識被告丙○○○，丙○○○就問我系爭土地原告已經塗銷，她是不是還負有保證責任，我向原告承辦放款人員查詢退保的方式，原告放款人員告訴我們重新對保的方式處理，在十七日之前我去原告銀行，現場除了我以外，還有原先向原告借錢的主債務人，用重新寫本票借據的方式，原來的本票作廢，因為丙○○○原先設定最高限額五千萬元的抵押，並且在四月二十三日辦理塗銷系爭土地的最高限額五千萬抵押權，另外辦理由其他主債務人所有之土地最高限額一千五百萬的抵押權」。證人 曾雄清 證稱︰「被告丙○○○重新設定土地程序沒錯，被告丙○○○是在八十七年四月委託證人陳秋月要求重新辦理退保，我們也同意他退保，是從四月十七日以後免除其保證責任，但是四月十七日之前的債務仍應負保證責任」。又原審法院八十八年七月十六日筆錄，證人陳銘德證稱︰「我不是天正公司的董監事，因為天正公司負責人是我弟弟 陳芳瑞 的太太汪明珠，因為是自已的弟弟開的所以我才當保證人，乙○○夫婦和我們兄弟之間關係不好，所以要退出連保，丙○○○有委託我到銀行去問丙○○○退保的事情，原告的行員曾雄清告訴我叫我請代書去辦，丙○○○委任陳秋月去辦塗銷，辦完之後，代書、我本人、陳林秀月、汪明珠、 陳德勝 都有在場，我有問行員曾雄清說這四百萬元還要不要還，他說不用，當時我玉山銀行裡面還有將近三百多萬的存款，隨時可以清償，就是因為行員告訴我不用還，所以才沒還這筆錢」又證稱︰「我們是在經理室前面，當天除了行員曾雄清以外沒有別人，其他的行員在那裏走來走去，我都不認識」。
（四）免除係債權人為拋棄債權，對於債務人所為一方之意思表示而發生效力之單獨行為。就債務人言，因債權人拋棄債權，乃免為給付之義務，是免除係自債務人之地位稱之。免除為處分行為，故惟有由債權人免除之意思表示，始生免除之效力。若非由債權人為免除之意思表示者，即屬無權處分。按最高法院二十年上字第四五二條判例︰「免除債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅。」最高法院十九年上字第九一五號判例︰「債權之讓免，須由債權人表示意思，若第三人代債權人為之，茍非本於債權人之授權行為，或經其為明示或默示之追認，不能生效。」最高法院二十二年上字第三九七三號判例︰「債務人之免除，須由債權人向債務人表示免除其債務之意思，始生效力。此項法律行為雖非不許代理，但無代理權人所為之免除，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」
（五）綜合上述證人所證述可知︰㈠曾雄清雖係原告銀行之行員，他在第一審法院並不曾表示免除債務之意思，何
況曾雄清係一行員，他未受原告銀行之授權表示免除債務，其他行員（被告未指明是何人？）亦同樣未獲授權，如何表示免除債務？退一步言之，縱使有銀行內任何一行員未經授權表示免除，參酌上述說明及釋例，亦不生免除之效力。
㈡免除須對債務人為之，主債務人天正公司有何證據證明上訴人免除之意思表示。債權人原告在何時在何地向債務人為免除之意思表示？請被告舉證證明。
㈢按民事訴訟法第七十條第一項規定︰「訴訟代理人就其受委任之事件，有為一
切訴訟行為之權，但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」本件問題關鍵在於上訴人之銀行行員曾雄清有無向債務人表示免除之意思表示？翻查全卷曾雄清並無陳稱免除之意思表示，第一審及鈞院前審法院只據陳秋月及陳銘德之證詞以證曾雄清有免除之意思表示，而為上訴人敗訴之判決，採證偏頗。曾雄清為一行員，縱使假設曾雄清有免除之意思表示，依據上述民事訴訟法第七十條第一項之規定，實體法上之免除（即為訴訟法上之捨棄）亦必需上訴人之特別委任。否則任何銀行之任何行員均可對任何債務人放話免除債務，豈非均發生免除之效力？
（六）依據原告銀行作業慣例，免除保證人責任時，授信約定書會交由保證人領回或蓋章作廢，但前提必須保證人清償所有的保證債務。所謂「重新對保」方式處理被告之退保，係指對保後保證人退保，係指退保後再生之債務責任免除，但退保前原先負之債務仍需負保證責任，亦即以退保為劃分責任之界限。依據八十五年二月二十八日被告所簽立之授信約定書特別條款第一條約定︰「立約人所負保證之債務，如主債務人未依約履行，貴行基於主債務人之申請，認為有允許主債務人延期清償或分期清償之需要時，應即以書面通知立約人，立約人同意於貴行書面通知到達或視為到達時，仍續負全部債務之保證責任」，由此足證退保前之責任仍須負責，並非銀行另徵提保證人而一筆勾銷退保前之一切債務，絕非如第一審法院判決所認定︰「所謂重新對保，係指以重新徵提保證人立具保證書之方式，取代原先保證人之保證責任」。況原告並未將授信約定書交由被告領回或蓋章作廢，也沒重新寫本票借據，原先之本票並未作廢，現仍在卷，自不生免除之效力。
（七）本件原先擔任天正公司之連帶保證人者，除被告二人外，尚有訴外人陳得勝、 陳巧蓉 、汪明珠、陳林秀月、陳銘德等共七人。重新對保之後，因丙○○○說她因為跟兄弟間有所不和，不願再當保證人，原告考慮天正公司已經通過中小企業信貸基金的審核，而且被告對於之前的債務仍需負保證責任，所以重新對保後退保，尚剩原先之保證人，但並非新的保證人，原審法院對此點亦有誤解。
（八）第一審法院判決所認定︰「被告除提供系爭房地設定抵押權予原告之外，既仍對原告負有人的保證責任，縱原告拋棄系爭房地之擔保，仍應依保證契約對原告負保證之責。被告丙○○○抗辯原告既已塗銷系爭房地之抵押權，即已免除被告之保證債務云云，尚有誤會，固不足採。」一節極為正確。經查（原告證三）被告於八十五年二月二十八日簽立之保證書其背面之特別條款一內載明︰「保證人得隨時以書面通知貴行終止本保證契約，但自貴行收到此項通知之次營業日起，本保證契約始因而終止。保證人對於上述所附期限屆至之日起主債務人與貴行間所發生之交易不予保證，對於上述所附期限屆至以前主債務人結欠貴行之一切債務，在約定之最高限額範圍內，仍予保證。」特別條款之約定與原法院之認定若合符節。
（九）民法第七五四條規定︰「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」又「保證人中途退保者，原則上只能自退保之日起發生效力，除退保時曾特別訂明關於被保證人退保前後一切行為，概不負責，已得債權人同意外，其在退保前對於被保證人之行為，仍難免保證責任。」（十八年上字第一五二０號）（證四），本件天正公司所借款為兩筆，並非單筆，因之依上述釋示及依民法第七五四條之規定為反面解釋，保證人對於通知到達債權人前所發生主債務人之債務，仍負保證責任。
（十）民法第七五一條「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」此所謂拋棄係指民法第七六四條「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。」之情形而言。而本案上訴人於八十六年十二月二十九日同意辦理抵押權塗銷登記，並塗銷被上訴人抵押權登記金額五千萬元債務，改設定為最高限額抵押權登記金額一千五百萬元，及由他債務人再補提供土地設定抵押，債務人亦變更為天正公司及陳得勝。上訴人並未拋棄債權之擔保，僅係債權擔保由伍千萬元減縮為壹仟伍佰萬元而已，並未拋棄物保此點被上訴人於其九十一年五月十五日答辯理由狀二之（二）內亦經自認。因之無民法第七五一條之適用。
（十一）被上訴人於九十一年五月十五日答辯理由狀三之（三）內指稱︰對「．．．．銀行也告訴我之前的債務不用還了．．．」及「上訴人第一審所自認」一節，被上訴人有重大誤解，事實上第一審上訴人訴代於八十八年四月九日（詳該日筆錄）曾陳稱︰「免除保證人責任時，銀行慣例上授信約定書會交由保證人領回或蓋章作廢，但前提必需保證人清償所有的保證責任」（即指以前之保證債務亦必須清償）。而八十八年七月十六日（詳該日筆錄）證人陳銘德陳稱︰「．．就是因為行員告訴我不用還，所以才沒有還這筆錢」，原訴代（即上訴人訴代）陳稱︰「否認證人之證詞，證人陳銘德是天正公司的實際經營者，所有跟銀行之間的業務都是由他來接洽」。而八十八年五月三十一日上訴人陳述狀（詳該日筆錄）亦陳稱︰「丙○○○於八十七年四月十七日委任土地代書陳秋月（證人）終止本保證契約，本行經辦員（證人曾雄清）當時曾向代書陳秋月表示尚有二筆貸款本金肆佰萬元尚未償還，該二筆貸款未償還前，保證責任仍在，惟事後如再貸放部份，丙○○○就不必負責。惟天正實業有限公司至今仍未償還，丙○○○仍須給付原告肆佰萬元正及如附表所載利息及違約金。」上訴人一再否認，並無自認情事，當然不可能有令被上訴人有誤認為係表見代理之情事。且由於主債務人於以前曾有消費借貸累積至四、五千萬元之情形，因之設定最高債權保證金額是有其必要性。至於物保之外須人保，不僅為順應時空，物價波動之因應措施，目前一般銀行業實務上皆如此辦理，俾維債信，鞏固權益保障。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用及發回前之訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按行使債權、履行債務，應依誠實及信用方法。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。暨債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，又債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。民法二一九條、二二四條、三四三條及七五一條分別定有明文。
（二）今上訴人執其並未將授信約定書交由被上訴人領回或蓋章作廢，亦無重新寫本票借據，認定被上訴人之保證責任並未免除，並稱：「保證人為擔保主債務，同時為物之擔保及人之擔保時，債權人縱塗銷物之擔保登記，除債權人免除保證人保證契約債務外，保證人仍應負人之保證契約責任」，惟查：
①債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第三四三條定
有明文。證人陳秋月於原審證稱：「我是土地代書：：因八十七年四月十七日被上訴人曾用系爭房地向世華銀行貸款，世華銀行委託我作登記的業務，才認識被上訴人丙○○○。丙○○○就問我系爭房地上訴人已經塗銷上開抵押權，她是不是還負有保證責任。我問上訴人承辦放款人員查詢退保的方式，上訴人放款人員告訴我們以重新對保的方式處理：：（詳原審八十八年五月十四日言詞辯論筆錄），是由證人陳秋月供詞可知被上訴人所關切者係其已塗銷抵押權登記，是否仍應負有保證責任。而依據證人陳秋月向上訴人承辦放款人員曾雄清查詢退保方式結果，兩造乃係同意以「重新對保」之方式處理被上訴人之退保。
②所謂重新對保，係指重新徵提保證人立具保證書之方式，取代原先保證人之保
證責任。本件原先擔任訴外人天正公司之連帶保證人者，除被上訴人之外，尚有乙○○、陳得勝、 陳巧容 、汪明珠、陳林秀月、陳銘德共七人。重新對保之後，新的保證人為訴外人陳得勝、汪明珠、陳林秀月、陳銘德四人，此有八十七年四月十七日所重新簽訂之保證書可稽，且所擔保之金額亦由新台幣一億元改為新台幣二千萬元物保方面由債務人即天正公司與上訴人將原設定最高限額五千萬元債務塗銷，有上訴人出具之抵押權塗銷同意書可佐，並由他債務人再補提供土地設定抵押改設定為最高限額一千五百萬元。據此，雙方重新對保之真意，乃係由新的保證人取代原先的保證人對上訴人負保證責任，並非在原先的保證人之外，再追加新的保證人，此亦為一般金融業之交易習慣。是以，重新對保後，應以八十七年四月十七日所重新簽訂之保證書為保證債務之憑據，且參酌該保證書一般條款第一條之規定「本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（含過去所負，現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據：：及其他債務」，是以被上訴人之物保及人保責任已經免除。最告法院判決理由第六頁雖謂台南市銀行商業同業公會八十八年十二月十日南銀商字第一七六號函，與本件兩造係成立最高限額保證契約，約定由被上訴人對天正公司就上訴人之借款在一億元之限額內，負連帶責任顯不相同，原審據以認定上訴人有以「重新對保」方式免除被上訴人之保證債務，自與卷內資料不符云云。惟查該第一七六函內容係指⒈債務人與銀行訂立一消費借貸與連帶保證之混合契約⒉與該行簽訂放款借據之連帶保證人僅就特定一筆主債務（主債務有借款期限）負連帶保證責任，而非屬民法七百五十四條之情形，故連帶保證人不得中途終止連帶保證契約⒊若銀行同意主債務人另覓新保證人並辦妥換保手續時，則連帶保證人向該行申請退保，該行可以同意。雖上開函釋保證契約性質非屬最高限額保證，然與本案相同者係兩者皆為有期限之主債務，負人保之連帶保證責任，是本案既經銀行同意另覓新保證人並辦妥重新對保手續，則被上訴人即原保證人已為退保，應為灼然。至鈞院前審判決意旨應為連帶保證人向銀行申請退保，銀行可為同意之謂，實無違誤。
③最高法院發回意旨略謂證人陳秋月於第二審證稱：「（什麼人問行員說這樣就
不用還了？）是其他債務人。行員說這樣就可以了。」「（當時你的感覺說這樣就好了，是什麼意思）應是已免除保證責任等語，銀行貸款承辦人究竟有無表示免除被上訴人之債務，或僅係證人陳秋月個人之臆測？然綜觀本案所有事證：⒈上訴人對被上訴人八十七年四月十七日已辦理退保，並無爭執。⒉且查退保當時，被上訴人、主債務人、證人陳秋月代書、及重新對保之保證人，於辦理上開退保手續並重新簽訂保證書、換發擔保土地，並由上訴人出具清償塗銷同意書，並詢問承辦行員曾雄清「（這樣就不用還了？）行員說這樣就可以了。」均可證明上訴人同意被上訴人辦理退保，並為免除保證責任。⒊甚退保前陳秋月代書曾代理被上訴人丙○○○向上訴人銀行要求辦理退保事宜，其已明確證稱「我（陳秋月）向原告承辦放款人員（曾雄清）查詢退保方式，原告放款人員告訴我們重新對保的方式處理：：，銀行回答說已經重新對保就可以，：：銀行也有告訴我之前的債務不用還了：：，且為上訴人第一審所自認（詳鈞院第一審八十八年五月十四日言詞辯論筆錄），證人陳秋月於鈞院前審八十九年二月二十三日調查時亦為相同供述，且再次證稱「（問：你有無問銀行承辦人，她丙○○○還有無負保證責任？）有。：：承辦人說重新對保即可。：：承辦人說重新對保就可以了」等語。⒋另證人陳銘德亦證稱：「我有問行員曾雄清說「這四百萬元，還要不要還，他說不用，當時我玉山銀行裡有近三百多萬元」等語，且按證人陳銘德並非主債務人天正公司之經營者，惟被上訴人是否負保證責任，對天正公司並無差別，蓋主債務人所負者係最終責任，且上揭證詞之事實（當時我玉山銀行裡有近三百多萬元，隨時可清償）亦有存摺證明可佐，是不應僅以陳銘德處於利害關係人之身分，即謂其證言不足採。
⒌綜上，證人陳秋月代書之證詞已臻明確，退保當時之一切手續確實係依上訴人放款人員曾雄清之指示辦理。而本件借款承辦人曾雄清，於退保前後程序上並無告知被上訴人，須將授信約定書交由被上訴人領回或蓋章作廢之手續，反而告知「這樣就可以了」、「銀行回答說已經重新對保就可以，：：，銀行也有告訴我之前的債務不用還了」。而曾雄清既為本件借款債務承辦人，對外代表上訴人，依民法二百二十四條規定，上訴人應與其之故意過失負同一責任，是本件退保程序上若有瑕疵，上訴人應負起其債務履行輔助人之故意過失責任。甚立於交易安全之保護上，曾雄清既係本件借款承辦人，相關退保、重新對保手續均由其告知辦理，按民法第一六九條「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人責任」，上訴人仍應負起表現代理之責任，今再爭執行員曾雄清有無經授權、被上訴人有無領回授信約定書或蓋章作廢，實有違誠信，且對於交易安全及消費者之保護顯有侵害。且當時上訴人於考核主債務人天正公司於信保基金保障下，經評估無虞始願出具清償證明並塗銷被上訴人抵押權登記，甚上訴人藉貸款與他人以賺取高額之利息，獲取對價，有應盡善良管理人之注意義務，是本件借款承辦人曾雄清既代表上訴人向被上訴人為免除保證債務之意思表示，有生免除債務效力，應屬無疑。⒍上訴人於九十一年六月四日之補充理由狀第二頁稱上揭⒊「上訴人第一審所自認」係被上訴人有所誤解，並執上訴人訴訟代理人於八十八年四月九日、七月十六日之筆錄暨同年五月三十一日上訴人陳述狀為佐，認「並無自認情事，當然不可能有另被上訴人有誤認為係表現代理之情事」云云，誠不足採。詳觀鈞院第一審八十八年五月十四日言詞辯論筆錄「（何謂重新對保？）我（陳秋月）的了解是之前的債務作廢，銀行也有告訴我之前的債務不用還了。（原告訴訟代理人）對證人證詞無意見」，是被上訴人上揭陳述，絕非空言指陳。且上訴人以上訴人之事後否認陳述，進而推論不可能有表現代理之情形，更屬誤解，蓋是否有表現代理發生應以交易當時本人是否有以自己之行為表示以代理權授與他人之情事發生，證人曾雄清既係本件借款承辦人，相關退保、重新對保手續均由其告知辦理，且上訴人藉貸款與他人以賺取高額之利息，獲取對價，有應盡善良管理人之注意義務，是本件借款承辦人曾雄清既代表上訴人向被上訴人為免除保證債務之意思表示，有生免除債務效力，應屬至明。④被上訴人既於八十六年十二月二十九日要求上訴人出具抵押權部分塗銷同意書，並於同年月三十一日送件塗銷上開抵押權，此有被上訴人提出系爭房地登記簿謄本、抵押權部分塗銷同意書在卷，繼於八十七年四月十七日為求免除其保證債務，而再委代書陳秋月向上訴人辦理重新對保，並由他人增加上開一千五百萬元之抵押權擔保，即應確係免除債務之意，非僅一次企求塗銷抵押權之擔保債務而已，上訴人應甚明白，證人曾雄清為上訴人之業務承辦人，所為並非無權，當已經上訴人之同意，豈可事後反悔，又故為爭執。如上開重新對保，非為免除系爭保證責任，則其第二次辦理之結果對被上訴人而言，毫無意義，僅對上訴人更形有利而已，顯與常理不合。
（三）最高法院十八年上字第一五二０號判例雖載「保證人中途退保者，原則上只能自退保之日起發生效力，除退保時曾特別訂明關於被保證人退保前後一切行為，概不負責，已得債權人同意外，其在退保前對於被保證人之行為，仍難免保證責任。」等語。查上開判例意旨係針對民法第七百五十四條「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形保證人對於通知到達債權人後，所發生主債務人之債務，不負保證責任。」即所謂連續債務保證而未定有期間之終止規定，與本件主債人之債務定有一定期間有別，上訴人依此判例主張，恐有誤解。甚者，前開判例「保證人除得債權人同意外，其在退保前對於被保證人之行為，仍難免保證責任」，應指保證人保證債務責任已發生，即主債務人之債務存在並已屆清償期而言，否則保證人無論何時退保，均負保證債務責任，其不合理至明，且退保將形同具文。按上訴人自承八十七年四月十七日已同意被上訴人辦理退保，且謂自四月十七日以後無庸負擔保責任，而查系爭四百萬元借款，其中一百五十萬元部分，借款日期為八十七年一月十九日，清償期為八十八年一月十九日，二百五十萬元部分，借款日期為八十七年二月二日，清償日期為八十八年二月一日，均為定有一定期間之債務，而債務人天正公司係至被上訴人八十七年四月十七日辦理退保後之八十七年九月一日始未依約繳息（此為上訴人不爭），換言之被上訴人於八十七年四月十七日退保前，並無保證人債務責任發生，足證上訴人依保證關係請求給付借款，並無理由。
（四）民法七五一條：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」被上訴人當初所提供之坐落台南縣永康市○○○段二二三八之五地號土地及其上建物（永康市○○街○○○號），確實足以擔保本件系爭四百萬元之借款，有土地登記謄本可資證明（證一號）。上訴人於考量系爭重新設定擔保之土地總價值，相較之天正公司當時實際債務顯超出許多，復在信保基金之保障下，經評估清償無虞後始願出具清償證明並塗銷被上訴人抵押權登記，而同意免除被上訴人之保證責任。是上訴人當時確實已拋棄為本件二筆債權擔保之物權，復於八十七年四月二十三日出具清償證明暨塗銷抵押權同意書，依上揭民法七五一條之規定，系爭擔保物權係擔保主債務之全部，債權人既拋棄其擔保物權，被上訴人丙○○○自可主張免責。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提上訴人支付命令聲請狀影本、土地暨建物謄本正本各乙份。
丙、本院依職權向台南市商業銀行同業工會函查，並傳訊證人陳秋月。
理由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於八十五年二月二十八日訂立最高限額保證契約，約定由被上訴人對訴外人天正電線實業有限公司（下稱天正公司）向上訴人借款在一億元之限額內，負連帶保證責任。天正公司分別於八十七年一月十九日、同年二月二日向上訴人借款一百五十萬元、二百五十萬元，詎天正公司自八十七年九月一日起未依約繳息，嗣經訴請天正公司返還，雙方成立訴訟上和解，天正公司仍未履行，上訴人因而依保證契約，請求被上訴人給付四百萬元及附表所載利息及違約金等語。被上訴人丙○○○則以：上訴人於八十七年四月二十三日出具抵押權塗銷同意書，表明本抵押權所擔保之債務業已清償，本件四百萬元之債務已經免除等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十五年二月二十八日成立最高限額保證契約，約定由被上訴人對訴外人天正公司向上訴人借款在一億元之限額內，負連帶保證責任。天正公司分別於八十七年一月十九日、同年二月二日向上訴人借款一百五十萬元、二百五十萬元，而天正公司自八十七年九月一日起即未依約繳息等情，業據上訴人提出本票影本二紙、授信約定書影本三紙、保證書影本一紙、本院八十七年度訴字第一九一二號和解筆錄影本一份、存摺影本一份、活期存款明細分類帳影本二紙、轉帳收入傳票影本四紙為證，復為被上訴人丙○○○所不爭執，堪信為真實。
次查兩造除訂立上開最高限額保證契約外，被上訴人丙○○○並於八十五年二月二十九日，另行提供坐落臺南縣永康市○○○段二二三八之五地號土地及其上建物（門牌號碼：臺南縣永康市○○街○○○號，以下稱系爭房地），設定本金最高限額抵押權五千萬元予上訴人。嗣被上訴人丙○○○因不願繼續擔任保證人，向上訴人要求退保，上訴人乃於八十六年十二月二十九日出具抵押權部分塗銷同意書予被上訴人，並於同年月三十一日送件，嗣經地政機關於八十七年一月三日塗銷上開抵押權等情，有被上訴人提出系爭房地登記簿謄本、抵押權部分塗銷同意書在卷可稽，復為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。另上訴人主張於八十六年十二月二十九日同意塗銷被上訴人丙○○○之抵押權登記後，由他債務人再補提供土地設定抵押，債務人亦變更為天正公司及陳得勝，詎天正公司八十七年九月一日起，未能依約繳息等情，有土地暨建物登記簿謄本及上訴人於八十六年十二月二十九日、八十七年四月二十三日所具名之各抵押權部分塗銷同意書、同意辦理抵押權塗銷登記之不動產清冊，暨訴外人陳得勝於八十七年四月十七日成立之最高限額金額一千五百萬元抵押權土地登記簿謄本九件可資佐證，自亦堪採信。
四、被上訴人丙○○○雖主張上訴人於八十七年四月二十三日出具抵押權塗銷同意書，表明本抵押權所擔保之債務業已清償，而本件四百萬元之債務均成立於上訴人出具抵押權塗銷同意書之前，足見該債務已經清償云云。經查上訴人雖於八十七年四月二十三日出具抵押權塗銷同意書，惟本件四百萬元債務，實際上未經訴外人天正公司及被上訴人或其他保證人清償，經上訴人向原審法院起訴，請求天正公司返還，雙方成立訴訟和解等情，有原審法院八十七年度訴字第一九一二號和解筆錄可據。是上訴人於八十七年四月二十三日所出具之抵押權塗銷同意書，應僅係上訴人出具供被上訴人塗銷最高限額五千萬元抵押權登記之文書而已，不能證明該四百萬元債務業已清償；且上訴人與天正公司並於八十七年四月十八日就本件其他抵押物另行設定最高限額一千五百萬元之抵押權等情，亦有被上訴人提出之上開土地登記簿謄本九件在卷可按。是天正公司或被上訴人就系爭四百萬元之債務尚未清償甚明。
五、按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之最高限額保證契約，如定有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間者，保證人固得依民法第七百五十四條規定終止，保證人對於終止通知到達債權人後，所發生主債務人之債務，始不負保證責任，於終止保證前所發生之債務，除有免除保證債務或拋棄保證權利之情形外，保證人仍應負連帶責任。被上訴人丙○○○雖主張上訴人已經同意塗銷系爭房地之抵押權，即已免除其保證債務云云，惟被上訴人丙○○○除提供系爭房地設定抵押權予上訴人之外，既仍訂有最高限額保證契約，對上訴人負有人的保證責任，自仍應依上開最高限額保證契約負連帶保證之責。
六、被上訴人丙○○○雖主張系爭四百萬元債務業經上訴人免除，並舉陳銘德及陳秋月為證，然為上訴人所否認。經查證人陳銘德於原審審理時固證稱：「：：辦完之後，代書、我本人、陳林秀月、汪明珠、陳德勝都有在場，我有問行員曾雄清說，這四百萬元，還要不要還，他說不用，當時我在玉山銀行裡面還有近三百多萬元（存款），隨時可以清償，就是因為行員告訴我不用還，所以才沒有還這筆錢」云云（見一審卷一六六頁背面）。惟查證人陳銘德與被上訴人乙○○為胞兄弟（見原審卷一六六頁），並為主債務人天正公司之真正經營者（見原審卷一六七頁），是其就與己利害攸關及親屬間情誼事項所為證言，是否真實，已非無疑，且行員曾雄清並無代表銀行免除被上訴人丙○○○債務之權限，其縱曾出此言，亦屬妄語，不得資為上訴人免除被上訴人丙○○○債務之證明。況據曾雄清於原審證稱︰「被告丙○○○重新設定土地程序沒錯，被告丙○○○是在八十七年四月委託證人陳秋月要求重新辦理退保，我們也同意他退保，是從四月十七日以後免除其保證責任，但是四月十七日之前的債務仍應負保證責任」，據其證言上訴人免除被上訴人八十七年四月十七日前之系爭四百萬元保證債務。另證人陳秋月於第一審審理時初證稱：「：：八十七年四月八日丙○○○曾用系爭土地要向世華銀行貸款，世華銀行委託我作登記業務，：：丙○○○就問我系爭土地，上訴人已經塗銷，她是不是還負有保證責任，我問上訴人承辦放款人員查詢退保的方式，上訴人放款人員告訴我們重新對保的方式處理，在十七日之前，我去上訴人銀行，現場除了我以外，還有原先向上訴人借款的主債務人，用重新寫本票、借據的方式，原來的本票作廢，因為丙○○○原先設定最高限額五千萬元的抵押，並且在四月二十三日辦理塗銷系爭土地的最高限額五千萬元抵押權，另外辦理由其他主債務人所有之土地最高限額一千五百萬元抵押權」「（問：銀行是否告知四月十七日以前的債務如何處理？）銀行回答說已經重新對保就可以，不須再花設定費」「（問：何謂重新對保）我的了解是之前的債務作廢，銀行也有告訴我之前的債務不用還了」云云（見一審卷八○至八一頁），惟陳秋月於本院作證時改稱：「（什麼人問行員說這樣就不用還了？）是其他債務人。行員說這樣就可以了。」「（當時你的感覺說這樣就好了，是什麼意思？）應是已免除保證責任」云云（見本院上字審卷七八頁）。證人陳秋月於第一審審理時初證稱係銀行（行員）告稱之前的債務無庸償還云云，嗣於本院審理時改稱係其他債務人稱無庸償還云云，其前後所證不符，是上訴人之承辦人員有無表示免除被上訴人之債務，亦無從證明。況證人陳秋月從事代書職業，對於銀行貸款承辦人員通常情形下並無任意免除或拋棄債權之權限，應知之甚詳，其證稱本件債務業經上訴人免除云云，應僅係證人陳秋月個人之臆測，不足為憑。矧債務之免除，須由債權人向債務人表示免除債務之意思，始生效力，倘非本於債權人之授權行為為之，非經債權人承認，對債權人不生效力。是曾雄清縱有不用被上訴人丙○○○償還借款之表示，亦屬無權處分之行為，上訴人既不為承認，自不生效力。被上訴人主張上訴人應負表見代理人責任，亦屬無據。
七、民法第七百五十一條固規定：債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。惟所謂「拋棄為其債權擔保之物權」，除客觀上須有拋棄之行為或表現外，主觀上亦須出於拋棄之意思，始足當之。本件上訴人於八十六年十二月二十九日固同意塗銷被上訴人之系爭抵押權登記，惟對於訴外人陳得勝之抵押權並未塗銷，而改設定為最高限額抵押權登記金額一千五百萬元，及由他債務人再補提供土地設定抵押，債務人亦變更為天正公司及陳得勝等情，有土地暨建物登記簿謄本及上訴人於八十六年十二月二十九日、八十七年四月二十三日所具名之各抵押權部分塗銷同意書、同意辦理抵押權塗銷登記之不動產清冊，暨訴外人陳得勝於八十七年四月十八日收件登記設立最高限額之金額一千五百萬元抵押權土地登記簿謄本九件可資佐證。足見上訴人縱於八十六年十二月二十九日同意塗銷系爭抵押權銷登記，惟並無拋棄其擔保物權之主觀意思，僅係其擔保之債權額由五千萬元減為一千五百萬元而已，而本件債務為四百萬元，仍在訴外人陳得勝提供之擔保物權範圍內，被上訴人丙○○○主張免責，並無足採。
八、綜上所述，本件被上訴人於終止保證契約前所發生之四百萬元債務迄未清償，從而上訴人本於連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付四佰萬元及如附表所載利息及違約金，非屬無據，應予准許。原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
九、本件兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與勝負判斷結果無涉，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年九月三日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李文賢~B3法官楊省三右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年九月四日~B法院書記官謝淑玉附表：
┌──┬───────┬────────┬────────┬───────┬──────────┬────────────┐│編號│金額（新台幣）│借款日（民國）│到期日（民國）│利息（年息）│應付利息│違約金│├──┼───────┼────────┼────────┼───────┼──────────┼────────────┤││一百五十萬元│八七年一月十九日│八八年一月十九日│百分之九點五八│自八七年八月二十日起│自八七年八月二十日起，逾│││││││至清償日止，按年息百│期六個月內按原利率一成加││一│││││分之九點五八計付。│付違約金，逾期六個月以上││││││││者，超過六個月部分，按原││││││││利率之二成加付違約金。│├──┼───────┼────────┼────────┼───────┼──────────┼────────────┤│二│二百五十萬元│八七年二月二日│八八年二月一日│同右│同右│同右│└──┴───────┴────────┴────────┴───────┴──────────┴────────────┘