裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第45號民事判決
裁判日期：民國91年09月03日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上易字第四五號Ｊ
上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國九十年十二月二十日第一審判決（九十年度訴字第二七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰貳拾肆萬玖仟伍佰陸拾元。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）、如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、按消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立；又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文。再受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力，若受任人以自己之名義與他人為法律行為，則對於委任人不生效力，在受任人將該法律行為所生權利義務移轉於委任人之前，委任人與法律行為之他方當事人間，自不發生何等法律關係。又民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張於法律關係存在之當事人，須就法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；再消費借貸法律關係之成立，須具備借貸意思表示相互一致及交付借貸物等特別要件，方始成立，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。查上訴人與被上訴人素不認識，從未謀面，且被上訴人與上訴人間就借貸之一般成立要件亦無意思表示之合致，本件 丁碧珍 乃甲○○之親戚，且因上訴人之存摺及印章皆放在丁碧珍處，丁碧珍亦有借用上訴人之帳戶進出款項之情形，足見本件應係丁碧珍向甲○○借貸至明，証人丁碧珍之証詞，應不足採。
２、被上訴人主張之金額亦有出入，如：①、被上訴人主張之借貸關係係自民國八十五年十一月起至民國八十六年九月止，惟其中八十六年九月份，僅選擇二件，即九月十一日存（借）新台幣（以下同）九十三萬元及九月十三日領（還）十六萬二百四十元，然依上訴人存摺所載，其中九月十日曾被提領出七十萬元，該款為何不計算在內，且民國八十六年九月一日至同年九月十日共提領出一百二十五萬六千元，被上訴人亦均未提及。②、民國八十六年一月七日之五萬元現金未載明。③、被上訴人主張上訴人於民國八十六年二月一日還三十八萬二千元予被上訴人，惟台灣中小企業銀行虎尾分行之資料則記載上訴人係提領四十萬四千二百元。④、民國八十五年十一月二十七日之三萬一千一百元款項不詳。⑤、民國八十五年十一月三十日之二萬一千四百元款項不詳。⑥、民國八十五年十二月四日之三萬三千元款項不詳。
３、上訴人雖將存摺及印章交予丁碧珍，但係為方便交割股票之用，且衡諸常情，交付印章及存摺予他人，其代理權限應僅限於提領本人帳戶內之款項而已，又何能擴充至「借貸」呢？是原審認定兩造間有借貸關係，且認丁碧珍為上訴人（按應係被上訴人之誤）之代理人，實有違誤，退一步而言，丁碧珍實屬雙邊代理，依民法第一百零六條之規定，應非適法，茲上訴人並未承認其行為，其所為對上訴人自不生效力。
４、本件系爭借貸關係係存在於丁碧珍與甲○○間，丁碧珍係借用上訴人之戶頭買賣股票，其資金不足部分則自被上訴人處調取，此可由被上訴人所提之準備書狀中，其內載有証人丁碧珍如何利用上訴人帳戶買賣「 啟阜 」股票七張及不足之款項拾肆萬參仟柒百零柒元係於民國八十七年七月二十一日由丁碧珍向甲○○調取等語即知，足見本件系爭借貸關係應係存在於丁碧珍與甲○○間。
５、查本件係丁碧珍向甲○○借錢而利用上訴人之帳戶買賣股票，故有關丙○○帳戶內若有自甲○○之帳戶內提款後，再存入丙○○之帳戶內者，均係丁碧珍借用所致，而非丙○○向 丁秀珍 借貸，試舉一例如下：即以民國八十六年五月二十三日及民國八十六年五月二十四日之肆拾壹萬陸仟元之款項為例，該筆款項之流程即係由「甲○○帳戶提領」後，存入「丙○○」帳戶，事後再由「丙○○」處提領，再存回「甲○○」之帳戶，雖証人丁碧珍証稱係丙○○買賣股票不夠錢所以向甲○○調借等語，惟查民國八十六年五月二十三日丙○○已存入陸拾萬元款項於其帳戶內，其帳戶內已有足夠之資金購買股票，其根本無須再向甲○○借錢買賣股票，是其帳戶內下一筆肆拾壹萬陸仟元之存入款乃丁碧珍向甲○○借錢炒作股票之用，及至民國八十六年五月二十四日，丁碧珍再將肆拾壹萬陸仟肆佰壹拾陸元提領出來，而後匯入甲○○帳戶內。從以上流程可知丁碧珍才是向甲○○借錢之人，丙○○之帳戶僅係供系爭借款出入而已。否則丙○○帳戶內本有足夠之金錢計陸拾萬柒仟肆佰肆拾參元，其又何需再向甲○○調取肆拾壹萬陸仟元呢？是從該資金之流向即可知係丁碧珍向甲○○借錢炒作股票，丙○○與甲○○根本毫不認識，其又如何能向甲○○借錢呢？
６、附表編號第、、號所示之借貸金額僅係壹仟參百元、參仟壹佰元、伍仟元而已，試問丙○○若向甲○○借款買賣股票會借幾仟元嗎？壹仟參百元能買什麼股票？當時丙○○自己帳戶皆有超過上開款項之金錢，又何需向甲○○支借呢？顯見系爭款項皆係丁碧珍與甲○○間之金錢往來，而非丙○○與甲○○之金錢往來。
７、丁碧珍向甲○○借錢並借用丙○○帳戶炒作股票乙節，除先前所述之買賣「啟阜」股票及於民國八十六年五月二十三日向甲○○借款肆拾壹萬陸仟元買賣股票外，另有於民國八十六年九月十一日，向甲○○借款炒作股票之情事，其流程如下，即：民國八十六年九月十日上訴人尚有捌拾參萬柒仟參佰零肆元之情形下，隔日即民國八十六年九月十一日復有玖拾參萬元之借款存入，足見該款乃丁碧珍個人向甲○○所借，乃其竟偽稱係上訴人所借，另該筆九十三萬元存款，於存摺旁註有「公司代入（欠公司）」等字眼，而該筆跡乃丁碧珍之筆跡，足見該款乃丁碧珍個人之借用款項至明。另丁碧珍向甲○○借得該筆款項後，於當日交割之股票（買入）款項分別為壹拾壹萬零貳佰貳拾貳元、壹拾壹萬捌仟貳佰參拾玖元、壹拾捌萬玖仟參佰捌拾肆元、貳拾萬陸仟肆佰壹拾捌元、壹拾伍萬捌仟參佰貳拾元、壹拾萬參仟貳佰零玖元、伍萬肆仟壹佰零玖元，合計共玖拾參萬玖仟玖佰零壹元，惟上開款項均係供丁碧珍個人購買系爭股票之用乙節，亦可從下列三點理由得知，即：①、丙○○本身帳戶於民國八十六年九月十一日尚有存款捌拾參萬柒仟參佰零肆元，其無需另行借款玖拾參萬元。②、供丁碧珍個人購買股票用之款項，其資金來源旁均註明「公司代入（欠公司）」等字眼，此與民國八十六年五月二十三日、民國八十六年五月二十四日之情形相同。③、丁碧珍個人購入之股票，其摘要欄只註明「證券」而未填寫股票名稱。由上可知，系爭款項乃丁碧珍借用丙○○帳戶炒作股票之用，乃其竟要求上訴人負擔，實屬不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提試算表影本二十一紙、滙款回條影本六紙、存摺影本五紙、統計表影本五紙、交易明細表影本十九紙及取款憑條影本一紙等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、依台灣中小企業銀行虎尾分行所檢送之交易明細表所載，甲○○之帳號為「000－00－00000－0」號，而丙○○之帳號則為「000－00－00000－0」號，經比對上開交易明細表，可知從甲○○帳戶所出現之取款金額，於同日馬上存入丙○○之帳戶內，其間連續數十筆，每一筆之時間及金額均相同，足見被上訴人之主張，自有相當之真實性。且由交易之經過情形以觀，本件借款絕大多數均以現金取款憑條取款後，再存入丙○○帳戶，亦即多以「一取及一存」之方式為之，足見兩造間確有借貸關係存在。
２、查上訴人 於鈞院 九十一年三月十五日庭訊中，曾略稱其存摺印章均交予丁碧珍保管，伊均不知存取款如何處理等語。經查，如前所述，丁碧珍將甲○○之借款存入上訴人帳戶，多係以無摺現金存入，可知證人丁碧珍當時應未取得上訴人之存摺及印章，否則似無須以無摺存款方式為之。且查，就常理而言，上訴人買賣股票，是否有足夠資金交割或其差額究係多少，惟有上訴人知情，且其能否按期如數交割，一般均係至交割期限之最後一日始能確定（若買受人有資金，其當無須借款）其差額，故到底要借多少錢，只有借款人才知道，營業員或他人不可能胡亂借予。準此，上訴人辯稱其均不知存摺出入之情形，即非實在，反之，亦可推知其對於借款之金額、時間，應知之甚詳，茍有問題，豈可能會遲延時日至被上訴人起訴前默不吭聲。
３、本件有關借貸之過程，證人丁碧珍於原審審理時業已證述明確，且其亦稱當時有告知會向其親戚借款，是丁碧珍既為被上訴人之代理人，則其所為之法律行為自對被上訴人本人發生效力。另從交易明細表所載，亦可知上訴人之借款係直接由被上訴人之存摺存入，是被上訴人既確曾授權丁碧珍將借貸款項交付上訴人，則消費借貸之款項業已交付，雙方之消費借貸契約應已合法成立而有效至明，況本件借款次數共四十三次，借款時間長達近一年，上訴人係長期從事股票投資理財之人，下單頻繁，豈有可能會不知其財務狀況？其間，上訴人更有一筆高達一百二十餘萬元之款項，係來自其出售股票所得，其豈有可能不知該筆款項之流向。是上訴人稱兩造間並無借貸關係等語，應非實在。
４、上訴人雖稱依丁碧珍平常之提存進出計算，至民國八十六年十月份其已還完，丁碧珍並已超領四十餘萬元等語，惟查：由上開陳述，亦可知上訴人承認有『借款』之事實，否則其如何於稍後稱已『還清』，此理甚明。至對於上訴人所提出之計算方法，被上訴人否認其正確性。蓋從兩造之存摺之明細來看，被上訴人支付借款僅至民國八十六年九月，十月份並無還款紀錄，上訴人顯然將其事後與丁碧珍間之債權，挪移一部份金額至本件，其所陳尚非實在。上訴人又稱應將民國八十五年十一月至民國八十八年二月十二日之帳一併計算等語，經查此點原判決已作說明，上訴人與丁碧珍為二獨立之人，上訴人與被上訴人間之借貸關係，不應混為一談。何況上訴人所稱之計算金額，亦不實在。又查，上訴人稱其無民國八十六年九月前之存摺等語，惟依一般常理來看，上訴人既自稱已結清股票交易，豈有可能會沒有民國八十六年九月前之存摺，否則又如何結清？另縱使沒有存摺，惟原審亦已調取其民國八十六年九月前之交易明細，其自可比對，而無須仍就核心問題避重就輕。末查，上訴人主張委託會計師鑑定等語，經查，一則本件案情單純，由存摺之交易明細（或是存取款條）即可確認債權金額；一則會計師之鑑定費極高且耗費時日，恐有延滯訴訟之虞，且上訴人至今未就被上訴人所主張之數十次借款作何具體指摘，並提出其攻擊防禦之方法，反而屢以其他與本件無關之事由模糊焦點，實有不當，故被上訴人認為本件無須送請會計師鑑定。
５、關於上訴人陳稱丁碧珍於民國八十六年九月及十月於其帳戶提款總數0000000元，存款總數為0000000元，足見其業已清償乙節。被上訴人否認之，蓋其所稱民國八十六年十月份之交易紀錄，乃其與丁碧珍間另存之法律關係，與本件無關。另其所列之紀錄，亦無依據，所謂「丁碧珍之存款紀錄」之真實性，更屬可疑。再從另角度而言，其亦認自民國八十五年十一月一日起至民國八十六年九月止，合計「借（存）款」0000000元，「還（提）款」0000000元。其對此（每筆借款及借款總額）不爭執，僅係爭執十月份其有清償。可知上訴人自認至『八十六年九月份止』，共欠0000000元。另外，其於提存表中亦記載「借（存）」及「還（提）」字語，可見兩造間確有借款關係。至上訴人另行製作之「丁碧珍在被告存摺提存款每月統計表」，被上訴人主張，一則與本件無關，一則否認其真實性。
６、上訴人於鈞院審理時業已陳稱「玩股票是要本錢的，但不是沒有向人家借，．．．，是到後來，如果我有多出錢，他就轉出去給別人，而如果是我不夠，他就幫我轉進來」、「而買賣哪個股票是經過我決定的沒有錯。」、「如果錢不夠，他才幫我墊，將錢轉進帳戶」等語，另其於原審答辯一狀二亦曾稱「存摺結存金額，他常提領出，等到本人買賣股票金額短少，他才補存」等語。由上可知：①、本件借款確係買賣股票之不足款之累積。②、上訴人亦承認不足交割之金額由證人丁碧珍幫忙轉進來。③、買賣股票係由上訴人自己決定，可知其知交割之金額，當然亦知交割之不足額。④、上訴人稱其存摺若有多出錢，證人會幫其轉出等語，此顯然不實在，蓋觀上訴人帳戶之交易明細表及被上訴人所提出之明細表，可知上訴人每次買受股票，存款幾乎都是不足額，何來多餘之款項？何來證人將之匯出？請其舉證說明。⑤、依上訴人之存摺所載，可知其交易頻繁，幾乎每個營業日均有數筆買賣及交割，帳目繁雜，若非上訴人親自掌控及整理，誰知其不足之金額？何時應幫其存入？足見上訴人所言並非實在。
７、就上訴人所質疑之數筆交易，說明如下：①、於民國八十六年二月一日，自上訴人帳戶提領「四０四二００元」部分：經查，此乃因民國八十六年一月二十八日上訴人交割款不足，當時丁碧珍又因坐月子而請假，其股務由 馬雯溫 代理，故由馬雯溫先領二萬二千二百元借予上訴人交割（上訴人交割後帳戶內僅剩四十四元），嗣丁碧珍於民國八十六年二月一日上班後，即提領四０四二００元，而後將其中三八二０００元還被上訴人，另二二二００元則還丁碧珍，此有丙○○之交易明細可稽。②、於民國八十六年五月二十四日，自上訴人帳戶提領「四一六四一六元」部分：經查，此筆係因上訴人於民國八十六年五月二十三日需交割款四一六０００元，被上訴人乃以現金存入上訴人帳戶，上訴人於翌日即八十六年五月二十四日，遂提款四一六四一六元（加計利息四一六元）存入被上訴人帳戶，故此筆借款因隨借即還，故當初起訴時未列為借貸明細，此從兩造帳戶交易明細即可確認。③、於民國八十六年七月二十一日，自上訴人帳戶提領「三五００００元」部分：經查，此筆款項係因被上訴人當日有急用，於是透過丁碧珍聯絡上訴人，向上訴人借款三五００００元，嗣上訴人於同年七月二十二日因需交割款，被上訴人乃於同年七月二十二日歸還前述借款，計本息共三五０三一五元，此有兩造帳戶之交易明細可稽。④、於民國八十六年九月十日，自上訴人帳戶提領「七０００００元」部分：經查，該筆款項並未入被上訴人之帳戶，該筆款項應係丁碧珍向上訴人跟會之會款，與本件無關。
８、對於上訴人所提出之於民國八十七年十月二十七日自其帳戶轉帳給被上訴人五四０九八元一事，說明如下：經查，該金額之出入乃係因買錯股票所致，與兩造間之債務關係無關。緣於民國八十七年七月十八日盤中時丙○○來電，告知營業員丁碧珍其當日應該沒有買進「啟阜公司」股票，怎會成交七張，問丁碧珍是不是弄錯了，當時因盤中無法聽錄音來確認，故丁碧珍乃告知丙○○等收盤後再聽錄音帶，若有問題其會處理。待收盤後經錄音帶確認，確係營業員錯買啟阜公司之股票，故交割款二八六三００元（每股四０．九０）須由營業員自行處理，丁碧珍並告知丙○○其會自行處理。嗣於民國八十七年七月二十一日交割日，丁碧珍即以該股票申請融資一四三０００元，不足額加上融資費合計為一四三七０七元，即於同日向被上訴人借款來交割，當時被上訴人要求該筆款項是農牧場公司要用的，所以要早點歸還。嗣後因啟阜之股價直直落，丁碧珍本不願賣出，惟因被上訴人當初即要求儘速歸還借款，故乃於民國八十七年八月二十七日忍痛將七張股票以每股二八．五０元賣出，得款一九九五００元，扣除手續費、交易稅及融資額，剩餘款項為五四０九八元。嗣於民國八十七年七月二十九日交割後，丁碧珍即要求丙○○將該款項領出，惟丙○○每天進出頻繁，並未注意此事故遲遲未領出，而因其為丁碧珍之重要客戶，又是好朋友，故丁碧珍亦未敢急於催討。直至民國八十七年十月二十七日被上訴人來電催促，丁碧珍始拜託丙○○將錢領出，並將錢存入甲○○之帳戶。當時為了對帳方便，丁碧珍尚且於丙○○之存摺上記載「還啟阜七張」之字語。由上可知，此為買錯股票之錯帳處理，該次交易是丁碧珍與甲○○間之借款，並非丙○○與甲○○間之借貸關係，故當時丁碧珍整理時未列入兩造間之交易紀錄，也因此丁碧珍於作證時証稱自民國八十六年十月以後，兩造間即無借貸關係，其前後所述尚無不一致之處。
９、上訴人雖否認與被上訴人間有何借款關係存在等語，惟查：兩造間之借貸關係持續約達十月有餘，借還次數不下數十次，且均係透過銀行帳戶交易，金額、次數、利息、清償等瑣碎之數字，均非常清楚及吻合，此應無可能係作假而來。另上訴人亦承認股票有輸錢，有透過丁碧珍借款交割，僅否認是向甲○○借款而已。再從交易明細表來看，兩造間借款數十次，豈有可能不知借款人為何人？另從證人丁碧珍之證詞，及兩造間之往來明細，亦足徵兩造間確有借貸關係存在。
、上訴人雖稱丁碧珍於丙○○張戶結束後，將錢領走存入甲○○之帳戶內，故帳應算至民國八十八年二月十二日等語，惟查：本件除前述錯帳一筆金額外，自民國八十六年十月以後至民國八十八年二月十二日止，並無任何兩造間有交易之紀錄，上訴人歷經一年多之訴訟期間，亦提不出該段期間還有哪一筆交易疏漏，足見該段期間兩造並無新借貸紀錄。是上訴人屢屢請求將民國八十五年十一月間起至民國八十八年二月二十八日止之帳目一併計算，並無此必要。
、被上訴人起訴請求之金額原為一百三十四萬六千五百八十一元，及其中一百二十四萬九千五百六十元自民國八十六年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五（按應係百分之十八之誤）計算之利息。茲同意減縮為僅請求本金「一百二十四萬九千五百六十元」。
三、證據：除援用於第一審所提證據外，另補提交易摘要符號對照表一份、利息計算表一份、借支明細表影本二紙、交易明細表影本三份、股票交割憑單二紙、丙○○之存摺影本一紙、甲○○之取款憑條影本一紙及土地複丈成果圖影本一紙等為證。
丙、本院依職權向台灣中小企業銀行虎尾分行函查。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人自民國八十五年十一月一日起至民國八十六年九月十一日止，因買賣股票，先後於附表所示之時間向伊借貸如附表所示之款項，共三百三十二萬零八百元，其詳如附表所示，詎屆期上訴人僅償還其中二百零七萬一千二百四十元，尚有一百二十四萬九千五百六十元未還，爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人應給付伊一百二十四萬九千五百六十元之判決（按被上訴人於原審請求上訴人應給付伊本金一百二十四萬九千五百六十元，利息九萬七千零二十一元，共一百三十四萬六千五百八十一元及其中一百二十四萬九千五百六十元，自民國八十六年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，經原審判決被上訴人全部勝訴後，上訴人聲明不服，被上訴人則於本院審理中減縮聲明為僅請求本金一百二十四萬九千五百六十元，合先敘明）。
二、上訴人則以：兩造間並無任何借貸關係存在，系爭借貸關係係存在於訴外人丁碧珍與被上訴人之間，丁碧珍係借用伊之帳戶買賣股票，並利用伊之帳戶向被上訴人調借款項以支付股款，伊將存摺及印章交予丁碧珍，係為方便交割股票之用，伊並未向被上訴人借取如附表所示之款項等語，資為抗辯。
三、經查：被上訴人主張伊自民國八十五年十一月一日起至民國八十六年九月十一日止，先後於附表所示之時間，將附表所示之款項共三百三十二萬零八百元，存入上訴人於台灣中小企業銀行虎尾分行所開設之帳戶號碼為第000－00－000000號之帳戶內之事實，業據被上訴人提出其於台灣中小企業銀行虎尾分行所開設之帳戶號碼為第000－00－000000號之交易明細表一份為証，並有臺灣中小企業銀行虎尾分行於中華民國九十年十月八日以虎尾字第九三八號函檢附之丙○○所有之帳戶號碼為第000－00－000000號之交易明細表一份附卷可稽，且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張兩造間就附表所示之款項存有借貸關係及上訴人尚有借款一百二十四萬九千五百六十元未還乙節，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯。
是本件所應審究者乃兩造間就附表所示之款項是否存有借貸關係？另上訴人是否仍有借款一百二十四萬九千五百六十元未還？茲查：
１、証人丁碧珍於迭次訊問中業已証稱「錢不是我借給被告（按即上訴人，以下同）的，因為我們公司規定不能做丙種買賣，可是我怕客戶丙○○會違約交割，所以我就替他找親戚借錢給他，後來我嬸嬸（按即被上訴人）願意借錢給他．
．．一開始我有跟丙○○說有金主要借錢給他，但是沒有跟他說是誰，只有跟他說是我們台西的人．．．」（見原審卷第十七頁筆錄）、「八十五年間，上訴人打電話來說錢不夠，要我幫他想辦法，我就說我問問看，而我就直接找我嬸嬸甲○○」、「（問：都是她買賣股票錢不夠，請妳幫她找人家借？）答：
對」、「她有問我跟誰借，我有對她說是我親戚，同是台西人，但不知道是甲○○，的確是丙○○買賣股票錢不夠，請我去找人家來借款給她，要不然我不可能自動去替她找人借錢」、「不是向我借錢」、「四十三筆（按應係四十二筆之誤，以下同）確實是甲○○借給丙○○的」、「四十三筆確實是我存入的」（以上見本院卷第一宗第九十二頁至第九十七頁筆錄）、「（問：丙○○與甲○○之間的帳到底到什麼時候？）答：到八十六年九月十三日止她們兩造之間的帳就沒有了」、「我沒有用她的帳戶玩股票，我只是受她指示才替她下單，替她調度而已」（以上見本院卷第一宗第二二七頁筆錄）、「後來有跟她（按指上訴人）講，錢是向我嬸嬸甲○○借的，是她叫我幫她借，向誰借不管」、「經過我們結算的結果，丙○○還欠本金一百二十四萬九千五百六十元，．
．．我並沒有利用丙○○的帳戶買賣股票，我如果要以其帳戶做股票買賣，不可能只做啟阜這七張」（以上見本院卷第二宗第五十一頁及第五十三頁筆錄）等語明確，即上訴人於本院審理時亦供稱「（問：買賣股票的錢，上訴人有無向人家借，你股票的錢是向誰借的？）答：是有（向人家借）．．．錢不夠時均由丁碧珍處理轉進來」、「．．．玩股票是要本錢的，但不是沒有向人家借，．．．，是到後來，如果我有多出錢，他就轉出去給別人，而如果是我不夠，他就幫我轉進來，只是錢那裡來的我不知道，我完全交給丁碧珍處理」、「買賣股票都是丁碧珍替我處理的，而買賣哪個股票是經過我決定的沒有錯。」、「．．．如果錢不夠，他才幫我墊，將錢轉進帳戶」（以上見本院卷第一宗第四十九頁至第五十二頁筆錄）等語，此外參酌：①、上訴人於台灣中小企業銀行虎尾分行所開設之帳戶號碼為第000－00－000000號之帳戶於附表所示之時間確有如附表所示之款項存入乙節，亦有交易明細表一份在卷可稽，並有台灣中小企業銀行虎尾分行於中華民國九十一年四月十二日以虎尾字第九八七號函檢送之存款傳票影本四十二紙在卷可稽（附於本院卷第一宗第一一四頁至第一五六頁），另被上訴人於台灣中小企業銀行虎尾分行所開設之帳戶號碼為第000－00－000000號之帳戶於附表所示之時間確有提領如附表所示之款項乙節，亦有交易明細表一份在卷可稽，且其中附表編號號之款項確係自被上訴人上開帳戶以轉帳方式存入上訴人上開帳戶（其餘各筆款項均係以現金存入方式存入上訴人帳戶）乙節，亦經台灣中小企業銀行虎尾分行函述明確，有該分行中華民國九十一年四月十一日虎尾字第九六八號函一紙在卷可稽（附於本院卷第一宗第六十一頁），足見被上訴人主張伊確有將附表所示之款項交付予上訴人等語，應非無據。②、上訴人所有之上開號碼為第000－00－000000號之帳戶，於附表所示之借貸日期當日，除編號號外，其餘各日之剩餘款項均所剩無幾，且金額均較當日之借貸金額為少，另編號號所示之借貸日期當日，經存入該款項八萬元之後，固有剩餘款項十七萬八千一百一十五元，惟於翌日則僅餘八百八十一元乙節，亦有交易明細表在卷可稽，足見上訴人之帳戶，若無各該借貸款項存入，顯不足以支付其應付款，足見其顯有借貸該等款項之必要。－－－等情，足証被上訴人主張伊雖不認識上訴人，惟丁碧珍係伊之代理人，伊既已授權丁碧珍將系爭借貸款項共三百三十二萬零八百元交予上訴人，則其所為之法律行為自對伊本人發生效力，兩造間之消費借貸契約自已合法成立而有效等語，應堪採信。
２、雖上訴人抗辯証人丁碧珍與被上訴人間具有親屬關係及丁碧珍亦有借用伊之帳戶進出款項之情形，其証詞應不足採等語，惟按証人為不可代替之証據方法，如果確係在場聞見待証事實，而其証述又非虛偽者，縱令証人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其証言亦非不可採信，最高法院著有五十三年台上字第二六七三號判例可資參照，本件上訴人既未就証人丁碧珍之証述有何虛偽不實乙節，舉証以實其說，揆諸前開判例意旨，自難僅因其與被上訴人間具有親屬關係，或其曾借用上訴人之帳戶進出款項，即遽認其証詞為不足採，是上訴人上開抗辯，應屬無據，應不足採。
３、依卷附交易明細表所載，上訴人所有之上開帳戶雖於民國八十六年九月六日經提領十五萬六千元及於民國八十六年九月十日經提領七十萬元，惟查上開十五萬六千元款項及七十萬元款項均係以轉帳之方式存入丁碧珍所有之帳號00000000000號帳戶乙節，業據台灣中小企業銀行虎尾分行函述明確，有該分行中華民國九十一年五月三日虎尾字第一一八三號及第一一八四號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第一宗第二四六頁及第二四九頁），足証上開款項均與被上訴人無關，自無將之列入本件借貸金額之必要。又依附表編號號、號、號及號所載，上訴人所有之上開帳戶於民國八十五年十一月二十七日所存入之存款三萬一千一百元、於民國八十五年十一月三十日所存入之存款二萬一千四百元、於民國八十五年十二月四日所存入之存款三萬三千元及於民國八十六年一月七日所存入之存款五萬元，被上訴人均已將之列入借貸金額，是上訴人抗辯被上訴人未將之列入計算，應屬誤會。又被上訴人主張民國八十六年一月二十八日，上訴人因交割款不足，當時丁碧珍因坐月子請假，其股務由訴外人馬雯溫代理，馬雯溫因而先領二萬二千二百元借予上訴人，嗣丁碧珍於民國八十六年二月一日上班後，乃自上訴人之帳戶提領四十萬四千二百元，而後將其中二萬二千二百元返還丁碧珍，另三十八萬二千元則返還被上訴人等情，業據其提出交易明細表為証，另依台灣中小企業銀行虎尾分行於中華民國九十一年五月二十二日以虎尾字第一三四九號函檢送之上訴人所有之上開帳戶於民國八十六年一月二十八日存款二萬二千二百元之存款憑條所示（附於本院卷第一宗第二五七頁），上開存款憑條之筆跡，經核亦與上訴人於本院審理時當庭所書寫之筆跡不同，而難謂該筆存款係上訴人所存入，再依卷附交易明細表所載（見原審卷第一七三頁），被上訴人所有之上開帳戶於民國八十六年二月一日亦僅存入三十八萬二千元而已，而非存入四十萬四千二百元，足証被上訴人主張上訴人於民國八十六年二月一日還款三十八萬二千元等語，應堪採信，上訴人質疑依其存摺所載，伊於民國八十六年二月一日係提領四十萬四千二百元，何以僅列其返還三十八萬二千元等語，亦屬誤會。
４、又依台灣中小企業銀行虎尾分行中華民國九十一年四月十一日虎尾字第九六八號函所載（見本院卷第一宗第六十一頁），上訴人固於民國八十六年五月二十四日以轉帳之方式將四十一萬六千四百一十六元款項存入被上訴人之帳戶內，惟查上開款項係因被上訴人曾於民國八十六年五月二十三日以現金存入之方式將四十一萬六千元款項存入上訴人上開帳戶，嗣於民國八十六年五月二十四日還款時，加計利息，因而還款四十一萬六千四百一十六元乙節，業據証人丁碧珍証述明確（見本院卷第一宗第二二四頁筆錄），並有交易明細表二紙在卷可稽，且為上訴人所不爭執，是系爭四十一萬六千四百一十六元之款項既係清償民國八十六年五月二十三日之借款，自不得再將之扣抵附表所示之借款。雖上訴人抗辯伊所有之上開帳戶於民國八十六年五月二十三日，經伊存入六十萬元後，已有足夠之資金購買股票，伊根本無須再向甲○○借錢買賣股票，足見系爭四十一萬六千元之存入款應係丁碧珍向甲○○借錢而利用伊之帳戶炒作股票之用，事後再自伊帳戶提領，而後存入被上訴人之帳戶，伊不可能向被上訴人借款等語，惟查：上訴人於本院行準備程序期日時業已供稱「（問：上訴人妳要買股票，是否由妳決定？）答：對，買幾張，買那一支及賣股票也都是由我決定」、「（問：丁碧珍有無用妳的名字買賣股票而被妳發現過？）答：是沒有」等語明確（見本院卷第一宗第二八六頁筆錄），足見上訴人嗣後抗辯丁碧珍利用伊之帳戶炒作股票，是否屬實，顯非無疑，況依交易明細表所載，上訴人於存入六十萬元款項後，其存款餘額僅六十萬七千四百四十三元，經支付股款後，該日存款餘額僅餘六十萬零七百四十五元，若非及時存入系爭四十一萬六千元款項，則其存款顯不足支付股款至明，足見其辯稱伊根本無須再向被上訴人借錢購買股票等語，亦非無疑，是上訴人上開抗辯仍不足資為其有利之依據。
５、上訴人所有之上開帳戶於民國八十六年九月十日之存款餘額僅有十三萬七千三百零四元乙節，有存摺影本及交易明細表各一紙在卷可稽（附於原審卷第六十三頁及第二四九頁），是上訴人抗辯伊於民國八十六年九月十日尚有八十三萬七千三百零四元之存款，足見隔日即民國八十六年九月十一日之存入款九十三萬元，乃丁碧珍個人向甲○○所借等語，顯屬無據，應不足採；又証人丁碧珍於本院行準備程序期日時業已証稱「（公司代入）是指甲○○向一家公司借錢來轉借給丙○○的」等語綦詳（見本院卷第一宗第二二四頁筆錄），是上訴人以臆測之詞謂系爭九十三萬元款項，於存摺旁註有「公司代入（欠公司）」等字眼，足見該款乃丁碧珍個人之借用款項以供丁碧珍個人購買股票之用等語，亦屬無據，亦不足採。又存摺摘要欄之內容應如何記載乃銀行之權限，且屬其內部作業之規範，非客戶所能左右，是上訴人抗辯丁碧珍個人購入之股票，其摘要欄只註明「證券」而未填寫股票名稱，系爭九十三萬元款項所購買之股票，於存摺摘要欄內既僅註明「證券」二字，而未載明係何種證券，足見該款項係供丁碧珍個人購買股票之用等語，亦屬無據。又依台灣中小企業銀行虎尾分行中華民國九十一年四月十一日虎尾字第九六八號函所載（見本院卷第一宗第六十一頁），上訴人固於民國八十六年七月二十一日以轉帳之方式將三十五萬元款項轉入被上訴人之帳戶內，惟查上開款項係因被上訴人當日有急用，因而向上訴人借取，嗣被上訴人於民國八十六年七月二十二日還款時，加計利息，因而還款三十五萬零三百一十五元予上訴人乙節，業據証人丁碧珍於本院行準備程序期日時証述明確（見本院卷第一宗第二二六頁筆錄），並有交易明細表二紙在卷可稽，是系爭三十五萬元借款，被上訴人既已償還，自不得再將之扣抵附表所示之借款。
６、被上訴人主張民國八十七年七月十八日，因營業員丁碧珍錯買啟阜公司之股票七張，故交割款二十八萬六千三百元（每股四十．九元）須由營業員丁碧珍自行處理，同年七月二十一日交割之日，丁碧珍遂以該股票申請融資十四萬三千元，不足額及融資費十四萬三千七百零七元部分，則於同日向被上訴人借貸，嗣丁碧珍於民國八十七年八月二十七日將系爭七張股票以每股二十八．五元賣出，計得款十九萬九千五百元，經扣除手續費、交易稅及融資額後，剩餘款項為五萬四千零九十八元，及至民國八十七年十月二十七日，丁碧珍始將該款存入伊帳戶，該筆款項係伊與丁碧珍間之借款，並非伊與上訴人間之借款等情，業據証人丁碧珍於本院行準備程序期日時証述明確（見本院卷第二宗第四十九頁至第五十三頁筆錄），並有被上訴人提出之系爭股票交割憑單二紙、上訴人之存摺影本一紙及被上訴人之取款憑條影本一紙在卷可稽（附於本院卷第二宗第二十四頁至第二十八頁），另上訴人於本院行準備程序期日時亦供稱系爭十四萬三千七百零七元款項，並非上訴人所存入等語（見本院卷第二宗第五十四頁筆錄），足証被上訴人主張上開五萬四千零九十八元款項乃証人丁碧珍因錯買股票，為自行負責交割款，因而向被上訴人借取之款項，該筆款項係被上訴人與丁碧珍間之借款等語，應堪採信，是上訴人據此抗辯本件係証人丁碧珍向被上訴人借錢而利用上訴人之帳戶買賣股票，故有關上訴人帳戶內若有自被上訴人之帳戶內提款後，再存入上訴人之帳戶內者，均係丁碧珍借用所致，而非上訴人向被上訴人借貸等語，應屬無據，應不足採。
７、附表編號９號、號、號及號所示之借貸款項，金額雖僅一千三百元至五千元不等，惟查上訴人之帳戶於上開各借貸日期之當日存款餘額，均所剩無幾，且金額均較當日借貸金額為少，足見上訴人之帳戶於各借貸日期之當日，若無各該借貸款項存入，顯不足以支付其當日之應付款，足見其仍有借貸該等款項之必要，是自難以系爭借貸款項，金額不多為由，因而遽認兩造間並無任何借貸關係存在或遽認系爭借貸關係係存在於証人丁碧珍與被上訴人之間。又依台灣中小企業銀行虎尾分行於中華民國九十一年六月十七日以虎尾字第一六０四號函所檢送之存取款憑條所示（附於本院卷第二宗第九頁），上訴人之帳戶自民國八十六年八月七日起至民國八十八年二月十二日止，雖有多筆存款轉入証人丁碧珍之帳戶內，惟此乃証人丁碧珍與上訴人間之債權債務關係，與本件兩造間之借貸關係無關，尚非本件所得審究，是上訴人抗辯證人丁碧珍自民國八十六年九月間起至民國八十八年二月間止，將伊所有股票及股利賣出後，將所得款項連同存摺全數領走，計證人丁碧珍在伊帳戶內提領一千五百三十九萬八百六十九元，惟僅存入一千三百六十七萬五千二百元，尚有一百七十一萬五千六百四十五元之款項應歸還予伊等語，仍不足資為其有利之依據。
８、本件依前所述，証人丁碧珍係因上訴人所有之上開帳戶，因存款不足，須向他人借貸，因而受上訴人之託尋找金主，因而尋得被上訴人將系爭款項借予上訴人，足見証人丁碧珍乃被上訴人之代理人，而非上訴人之代理人，亦非兩造之代理人至明，是上訴人抗辯丁碧珍係雙方代理，依民法第一百零六條之規定，應非適法，其所為對上訴人不生效力等語，自屬無據。
９、被上訴人主張上訴人已於民國八十六年一月二十一日、同年二月一日、四日、五日、同年三月一日、九月十三日，分別將十萬元、三十八萬二千元、十三萬八千元、一百二十二萬一千元、七萬元、十六萬零二百四十元，共二百零七萬一千二百四十元之款項存入伊所有之上開帳戶內之事實，業據被上訴人提出交易明細表為証，是被上訴人主張上訴人於附表所示之時間向伊借款三百三十二萬零八百元及上訴人已償還其中二百零七萬一千二百四十元，尚有一百二十四萬九千五百六十元未還等事實，應堪採信；另証人丁碧珍於本院行準備程序期日時業已証稱當時有約定賣股票時就要還錢等語明確（見本院卷第一宗第九十四頁筆錄），即上訴人就其所有之股票業已賣出乙節，亦不爭執，是被上訴人主張系爭借款已屆期，上訴人尚有借款一百二十四萬九千五百六十元未還等事實，亦堪採信。
、是綜上所述，被上訴人主張兩造間就附表所示之款項有借貸關係，詎屆期上訴人仍有借款一百二十四萬九千五百六十元尚未返還等事實，應屬有據，應堪採信；另上訴人抗辯兩造間並無任何借貸關係存在，系爭借貸關係係存在於訴外人丁碧珍與被上訴人之間，丁碧珍係借用伊之帳戶買賣股票，並利用伊之帳戶向被上訴人調借款項以支付股款及伊並未向被上訴人借取如附表所示之款項等語，則屬無據，應不足採。
四、從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，減縮請求上訴人給付伊一百二十四萬九千五百六十元，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並酌定相當之擔保金額准許兩造假執行及免為假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又被上訴人於本院審理中既已減縮聲明為僅請求本金一百二十四萬九千五百六十元，爰諭知如主文第三項所示。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述；又依上訴人所提之存摺影本所載（見原審卷第六十三頁），其內業已載明上訴人於民國八十六年九月十一日存入之九十三萬元款項係供購買証券之用，則本件顯無再向富星証券股份有限公司調取有關上訴人於民國八十六年九月十一日購買股票之買賣報告書及交割憑單之必要，爰未依上訴人之聲請調取上開文件及傳訊証人丁碧珍；又本件依卷附交易明細表所載，已足以認定兩造間就系爭附表所示之款項確有借貸關係存在，爰未依上訴人之聲請將本件送請會計師鑑定，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年九月三日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年九月四日~B法院書記官邱春榮附表：
┌───┬───────────────┬─────────┬─────────┐│編號│借貸日期│借貸金額│上訴人當日帳戶剩│││（民國）│（新台幣）│餘款項│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│１│八十五年十一月一日│十萬四千元│二一三元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│２│八十五年十一月二日│四萬一千五百元│四十二元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│３│八十五年十一月四日│九萬一千一百元│九十九元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│４│八十五年十一月五日│七萬四千五百元│九元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│５│八十五年十一月六日│二萬四千七百元│二十三元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│６│八十五年十一月七日│一萬三千二百元│十七元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│７│八十五年十一月八日│二萬八千元│九十五元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│８│八十五年十一月十三日│四萬零二百元│二十七元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤│９│八十五年十一月十五日│一千六百元│十二元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月十六日│五萬六千三百元│五十三元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月十八日│四萬一千二百元│五十九元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月十九日│一萬二千四百元│五十六元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月二十日│二萬七千四百元│九十五元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月二十一日│十五萬五千六百元│三十九元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月二十二日│六萬元│四百八十四元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月二十三日│六萬七千四百元│五元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月二十五日│十六萬六千元│一九八元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月二十六日│一萬八千三百元│八十四元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月二十七日│三萬一千一百元│四十六元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十一月三十日│二萬一千四百元│三元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月三日│十五萬一千五百元│九十元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月四日│三萬三千元│二十二元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月五日│六萬六千元│一七七元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月六日│五萬八千元│八十四元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月七日│一千三百元│六十四元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月九日│三千一百元│十三元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月十六日│五千元│三六０元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月十七日│十一萬三千五百元│三十元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月十八日│一萬七千七百元│四十五元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月二十日│四萬二千五百元│九十五元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月二十一日│五萬六千一百元│七三八元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月二十三日│六萬一千四百元│七十元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月二十四日│一萬四千五百元│八十六元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月二十六日│十九萬九千二百元│七元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月二十七日│二萬九千二百元│四十七元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月二十八日│十四萬一千二百元│六十三元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十五年十二月三十一日│六萬三千七百元│四十二元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十六年一月四日│六萬八千元│一０九元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十六年一月七日│五萬元│七十五元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十六年三月三日│六萬元│九九０六元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十六年三月二十一日│八萬元│當日存入該款後固有│││││一七八一一五元，惟│││││於翌日則僅餘八八一│││││元│├───┼───────────────┼─────────┼─────────┤││八十六年九月十一日│九十三萬元│一六五０元│├───┼───────────────┴─────────┴─────────┤│總計│三百三十二萬零八百元│└───┴───────────────────────────────────┘