裁判字號：最高法院94年台非字第175號刑事判決
裁判日期：民國94年07月15日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十四年度台非字第一七五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
榮街1上列上訴人因被告妨害風化等罪案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十二年九月三十日第一審確定判決（九十二年度訴字第二五一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵續字第八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三七八條定有明文。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一，此觀之刑法第四十七條規定甚明。又累犯為法律上加重事由之一，故被告是否累犯，法院應依職權調查，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告甲○○前因贓物、竊盜案件，經台灣台南地方法院以八十四年度訴字第一七二四號、八十五年度易字第二二０一號刑事判決，各判處有期徒刑二月及八月確定，並經檢察官指揮於八十五年十月十八日入監執行，於八十六年八月十七日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽（參見台灣新竹地方法院九十二年度訴字第二五一號刑事卷第五、六頁）。則被告於九十年八月間再犯本件最重本刑為五年以下有期徒刑之妨害風化、偽造文書罪，自係在前開有期徒刑執行完畢五年以內，應構成累犯。乃原審對上開卷附被告之前科資料未詳加調查，於九十二年九月三十日以九十二年度訴字第二五一號刑事判決時，致未按累犯規定加重其刑，揆之前揭說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤。而顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。案經確定，且所處應執行有期徒刑四月已於九十三年十二月二十六日執行完畢（參見本署全國刑案資料查註表及台灣新竹地方法院檢察署九十三年度執緝字第三一一號執行卷附執行指揮書），爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條規定提起非常上訴，以資糾正。二、又本署全國刑案資料查註表第四頁倒數第六行起雖載有：竊盜案所處有期徒刑一年自九十三年十二月二十七日接續執行（即接本件所處應執行有期徒刑四月之執畢日期），及台灣台南地方法院檢察署九十三年度執聲字第一一五三號聲請裁定應執行刑云云，惟經台灣台南地方法院九十三年度聲字第一六一０號刑事裁定駁回聲請在案，有該裁定影本附后足稽，即不生本件所處應執行有期徒刑四月，因定執行刑結果而尚未執行完畢之問題，併予敘明等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重其刑至二分之一；又裁判確定後發覺被告為累犯者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定更定其刑，刑法第四十八條、刑事訴訟法第四百七十七條第一項分別定有明文，且裁定更定其刑之效力及於被告，故合於累犯更定其刑之條件者，自不得依非常救濟程序提起非常上訴，此為本院所持之見解，然刑法第四十八條但書規定：「刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限」，即發覺為累犯已在刑之執行完畢或赦免後，檢察官已無從聲請法院裁定更定其刑，為糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，自得提起非常上訴糾正之。本件被告甲○○曾於民國八十四年間，因贓物案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑二月，緩刑二年，緩刑中交付保護管束；嗣於八十五年十月一日經該院以八十五年撤緩字第一一五號裁定撤銷緩刑確定；另於八十五年間，因竊盜案件，亦經同上法院於八十五年七月二十九日判處有期徒刑八月，於八十五年八月三十日確定；上開二罪接續執行，於八十六年八月十七日執行完畢（即有期徒刑八月部分自八十五年十月十八日起算，執行至八十六年六月十七日止；復就有期徒刑二月部分接續自八十六年六月十八日起算，執行至八十六年八月十七日止）等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附於台灣新竹地方法院九十二年度訴字第二五一號刑事卷內可稽（見該卷第五、六頁）。而本件被告關於妨害風化案件之犯罪時間為：自九十年八月間起至同年十二月十二日止；關於偽造署押案件之犯罪時間則為：九十一年一月十四日，均係在前揭有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑之二罪，均應構成累犯，乃原判決就上開二罪，均未依累犯規定加重其刑，自有不適用法則之違法。案經於九十二年十一月三日確定，復經台灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十三年六月二十四日以竹檢雲公緝字第四八九號通緝，嗣經緝獲，經台灣台南地方法院檢察署於九十三年八月二十七日發至台灣台南監獄台南分監執行，九十三年十二月二十六日執行完畢等情，有台灣新竹地方法院檢察署九十三年六月二十四日竹檢雲公緝字第四八九號通緝書、台灣台南地方法院檢察署九十三年九月二日南檢惟壬九三執助０００七三六字第四八三八一號函（內附該署檢察官九十三年八月二十七日九十三年執助壬字第七三六號執行指揮書）各一紙附卷可憑（見九十三年度執字第二二四號卷最後一頁、九十三年度執緝字第三一一號卷最後第三、四頁），既已執行完畢，且其發覺已在刑之執行完畢後，依刑法第四十八條但書之規定，檢察官已無從聲請法院裁定更定其刑，非常上訴執以指摘原判決違背法令，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應將原判決未論以累犯並依法加重其刑之違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十四年七月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十二日
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