裁判字號：最高法院100年台上字第5544號刑事判決
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五五四四號上訴人即自訴人 呂國華 代理人 余鑑昌 律師被告 陳淑蘭
江聰淵 陳文昌 上列上訴人因自訴被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二九二四號，自訴案號：台灣宜蘭地方法院九十九年度自字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以自訴意旨略以：被告陳淑蘭、江聰淵、陳文昌有其理由欄壹所載之上訴人自訴意旨所指之犯行，因認被告等涉犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：㈠依卷內江聰淵、陳文昌召開記者會之新聞資料，其內載：「縣府某公務員向縣議員江聰淵陳情」、「該公務員陳情 王綉蘭 處長要求……」，且江聰淵、陳文昌於第一審審理中提出陳述狀，亦載其等從 游明金 處獲得錄音紀錄後，有與陳淑蘭確認對話之人、事、時、地及內容無誤等語，顯見陳淑蘭與江聰淵、陳文昌間有共同使上訴人不當選之意圖，原審未予詳查，遽為被告等有利之認定，有證據調查未盡之違法。㈡江聰淵製作之新聞資料，其上載：「王綉蘭處長要求其（指陳淑蘭）於十一月二十四日（指民國九十八年）前簽辦一社工員職缺，並分別於十一月四日及十一月十九日不斷催辦」、「是不是賣官？」、「是不是綁樁？」，顯係為具體性之指摘，並非單純之疑問，且錄音內容係陳淑蘭與王綉蘭之對話，江聰淵、陳文昌竟未事先查證，即直接將之與上訴人聯結，而直指上訴人賣官，顯不符「合理評論原則」，原審未就全部新聞資料詳為審究，有證據調查未盡之違法。㈢江聰淵、陳文昌於記者會上指上訴人在依規定人事應凍結情形下，未經過公開甄選程序強行要陳淑蘭任用特定人為約聘人員，並變相懲處不配合之陳淑蘭，但係陳淑蘭先以社會工作科有一缺額而要縣長室提供適當人選，此為證人即當時縣長室機要祕書 林松柏 於第一審審理中結證在卷，嗣縣長室提出特定人選後，陳淑蘭竟對長官之指示不服，無故稽延聘用，況約聘人員僱用屬於縣長之人事權，不需公開甄審；而陳淑蘭係因未依規定請假始被記曠職，並非變相懲處；原判決並未說明如何認江聰淵、陳文昌無虛構事實之「真正惡意」，逕為其等有利認定，有理由不備之違法等語。
惟按公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言；倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪。原判決於理由欄參、肆已詳為說明陳淑蘭係將其與王綉蘭間之對話錄音交予自由時報記者游明金，陳淑蘭並不知游明金會將之交給江聰淵、陳文昌，而江聰淵、陳文昌亦未告知陳淑蘭要以開記者會方式公布，不能以陳淑蘭將錄音紀錄交予游明金，即認其有使上訴人不當選之意圖；另亦說明上訴人係宜蘭縣第十六屆縣長選舉候選人，競選活動期間自九十八年十一月二十五日起至同年十二月四日止，依公務人員任用法第二十六條之一第一項第三款規定，民選首長，自次屆同一選舉候選人名單公告之日起至當選人名單公告之日止，不得任用或遷調人員；而依陳淑蘭與王綉蘭間之對話錄音內容（「王綉蘭：也不是我急，林松柏也在問，縣長也在問，不是我在急」、「陳淑蘭：『處長，我沒有抗拒，第一個，用人是我們科要用，急不急應該是我們科在急吧，你們在急什麼？……縣長隨時都可以批啊，他現在請假中耶，你幹嗎那麼急，等他回來嘛。』，王綉蘭稱：『要二十號《指九十八年十一月二十日》，最慢二十四號之前要簽出來』」），江聰淵、陳文昌於聽取錄音紀錄後，認為上訴人急於決定該人事案，並產生「為什麼一定要趕在二十五日縣長選舉競選活動開跑、人事凍結前簽出人事案」之疑慮，為屬合理；是江聰淵所擬「縣議員江聰淵新聞資料」之內容（「呂國華賣官？為全縣公務員抱不平！」，「縣府某公務員向縣議員江聰淵陳情，因不服從簽辦呂國華指定之人事案，遭受不平打壓，當事人並提供與社會處王綉蘭對話的錄音帶。錄音帶內容清楚顯示，社會處王處長說這個人事案『不是我在急，林松柏也在問、縣長也在問…』，顯然是呂國華要求屬下簽辦該人事案」、「該公務員陳情，王處長要求其於十一月二十四日前簽辦一社工員職缺，並分別於十一月四日及十一月十九日不斷催辦，公務員應依法行政，因有適法性的疑慮，該科不予配合簽辦。十一月二十日因小孩H1N1停課請假照顧，當天上午八點送假單請假，王處長到下午三點三十六分退回假單且不告知當事者，就論處該員曠職。最後，王處長竟火速將該人事案移交給別科簽辦，該職缺二十三日簽出，羅姓職代二十四日即上班」、「江聰淵質疑，呂國華為什那麼急？為什麼一定要那個人？是不是賣官？是不是在綁樁？為什麼一定要趕在二十五日競選活動開跑、人事凍結前簽出人事案。該公務員不願同流合污、質疑適法性，就遭受不平的欺壓！請呂國華、王綉蘭有必要出面講清楚！」）；係以錄音資料為依據，基於縣議員依職權監督縣政之職責，對於上訴人在依規定人事應予凍結前，即任用聘僱人員，進而懲處不配合簽辦該人事簽呈之陳淑蘭等事宜，以記者會之方式對該事件之意見表達或評論。而上訴人當時係宜蘭縣縣長，縣政府之臨時約聘人員之進用及公務員有無因拒絕簽辦約聘僱人員之進用而遭懲處，係與公眾利益有關之事項，再依新聞資料之全文觀之，亦非以毀損上訴人之名譽，應認屬「對於可受公評之事，而為適當之評論」，且未逾一般人足以產生合理懷疑之範疇，自無虛構事實之「真正惡意」。江聰淵、陳文昌於該記者會中既未指摘或傳述任何其他不實之內容，其等尚無意圖使上訴人不當選之犯罪故意。原判決已綜合全案證據資料，詳為說明並無積極證據足認被告等有上訴人自訴意旨所指之犯行，因而為其等有利之認定。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡及判決理由不備之違法。至江聰淵、陳文昌於取得錄音紀錄後，是否曾與陳淑蘭確認錄音紀錄內容，陳淑蘭是否曾以社會工作科有一缺額而要縣長室提供適當人選，嗣又拒絕指定人選等事項，均與認定被告等有無意圖使上訴人不當選之犯罪故意無關。上訴意旨㈠㈡㈢無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十二日
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