裁判字號：最高法院100年台上字第5828號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五八二八號上訴人 林采荻 選任辯護人 陳峰富 律師
張簡勵如 律師 施汎泉 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月十日第二審判決（九十九年度金上訴字第一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林采荻上訴意旨略稱：㈠、因地下期貨並非在期貨商之期貨交易平台進行結算交易，而係私底下之對賭行為，已顯然影響到正常期貨交易，致使期貨交易萎靡，減少政府期貨交易稅收，或導致股市異常暴跌等負面效果，故期貨交易法第一百十二條之立法意旨乃在處罰非期貨商所從事之地下期貨交易行為。然同案被告 林景杰 、 林臻民 係在主管機關允許設立之期貨經紀商即復華綜合證券股份有限公司（下稱復華證券公司，現為元大綜合證券股份有限公司）下單為期貨交易行為，顯非期貨交易法第一百十二條第五款所欲規範之型態。況林景杰、林臻民縱有未經主管機關核准，而接受告訴人 葉彩鳳 之全權委託，代為決定種類、數量、價格之期貨交易行為，惟依中華民國期貨商業同業公會期貨商開戶徵信作業管理自律規則第三條第二項第六款規定，告訴人既已全權委託林景杰、林臻民為期貨交易行為，其可能產生之風險自為告訴人所知悉，告訴人則應自行負擔全責。又期貨交易法第一百十二條第五款所謂經營期貨經理事業，係指接受委託書並收取佣金或手續費等之方式，代他人操作期貨交易而言，上訴人縱有代告訴人為期貨交易之事實，但上訴人除由復華證券公司獲取接單獎金外，並無另外與告訴人約定收取佣金或手續費，告訴人所交付予復華證券公司之手續費，亦僅係一般期貨下單交易之手續費用，並由復華證券公司收取，上訴人所為，亦與經營期貨經理事業有異。是上訴人與林景杰、林臻民縱有共同代客操作期貨交易之行為，核與期貨交易法第一百十二條之規定無涉。再者，復華證券公司係經主管機關許可而領有許可證照之期貨商，所得經營之事業為期貨商及期貨顧問事業，雖其依法尚不得經營期貨交易事業，但仍與完全不得經營期貨相關業務之地下期貨商不同，本案縱有不法，亦僅係復華證券公司違反期貨交易法第七十三條之規定，應依同法第一百十九條規定處以行政罰鍰之問題。原判決遽依期貨交易法第一百十二條第五款規定論處上訴人罪責，自有適用法則不當之違法。㈡、原判決雖認上訴人與林臻民、林景杰係本案之共同正犯，然並未說明其認定之理由及所憑之依據，已有理由不備之違誤。又原判決雖依憑復華銀行永和分行民國九十三年四月至同年十月間之客戶往來交易明細，以認定上訴人於該段期間之接單獎金為新台幣（下同）八百四十一萬零五百五十四元。然據上訴人於第一審時供稱：獎金部分，伊領得七百多萬元，繳的稅有二百多萬元，實際領得五百多萬元等語，足見上訴人所實際領得者，均係復華證券公司代扣稅額後之獎金，自不宜以上開八百多萬元作為上訴人所領得之獎金。另復華銀行永和分行客戶往來交易明細及復華期貨股份有限公司存提款資料表等證據，均係原判決認定上訴人犯罪之基礎，原審於審理期日疏未向上訴人提示並告以要旨，亦有證據未經合法調查之違背法令。再者，原判決雖以上訴人及 林秉燊 所領得獎金總額之「九成」，作為渠等承接告訴人下單所領取獎金之數額，惟原判決所認定之「九成」，僅為上訴人於偵查中所大致供認之數額，詎原審竟便宜行事未再向復華證券公司函查實際領得之獎金數額，且未進一步說明其何以認定「九成」之依據，亦有認定事實未依證據併理由欠備之疏誤。㈢、上訴人與告訴人就和解之總金額三百六十萬元已取得共識，僅因上訴人當時投資失利，財務狀況不佳，致無法應告訴人之請求，每月償還十萬元，然上訴人已竭盡所能，願每月償還三萬元，以為和解條件，顯見上訴人已百般配合告訴人之要求，充分展現達成和解之誠意，態度堪稱良善，惟原判決對於上訴人為和解之誠摯努力，於量刑時並未加以審酌，僅泛稱上訴人迄今未能與告訴人和解，賠償告訴人之損失等由，已有理由不備之違背法令。況與原審法院近二年來就違反期貨交易法之其他案件，或與同案被告林景杰、林臻民之量刑相較，均未有如原判決對上訴人量刑之重，甚有犯罪情節較本案為重，或累犯，或否認犯罪之情形，刑度亦僅量處數月，至多為一年，而他案被告若無前科犯行，且已認罪者，為鼓勵自新，均給予緩刑之機會。反觀原判決所為之量刑，不僅未考量上訴人未曾有任何前科素行，更未審酌上訴人自始承認犯罪並配合調查之情，即量處有期徒刑二年，且未宣告緩刑，亦有違反比例及平等原則等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人之自白，同案被告林景杰、林臻民於第一審與原審之供述，告訴人於法務部調查局台北市調處（下稱市調處）、偵查與第一審之證詞，證人林秉燊、 林佳瑀 於市調處之證詞，以及卷附告訴人與其親人 葉子興 、 葉佩怡 、 葉千滋 、 葉彩黎 等人名義委託林景杰、林臻民之授權書、復華期貨股份有限公司存提款資料表、行政院金融監督管理委員會證券期貨局九十六年二月十五日金管證七字第０九六０００七四六九號函、中華民國期貨業商業同業公會個人資料總彙、復華銀行永和分行客戶往來交易明細、復華銀行存摺類取款支出憑條與收入憑條等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並說明上訴人與林景杰、林臻民有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等由甚詳。因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑之判決（量處有期徒刑二年），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、期貨交易法第一百十二條第五款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者係指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要，任何人（即不論自然人或法人）未經許可擅自經營上開期貨業務者，即應依上開規定處罰。又依「期貨經理事業設置標準」第二條規定，「期貨經理事業」係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；該事業之經營雖係為獲取報酬，惟所稱之報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。原判決認定上訴人與林景杰、林臻民共同未經許可，接受告訴人以其本人及親人名義授權之方式代客操作，非法經營期貨經理事業，且上訴人與林景杰、林臻民並因此自復華證券公司取得如其附表所示之接單獎金（即報酬）等情。業已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。並無上訴意旨所指理由不備，或適用法則不當之違法情形。又被告因犯罪所得之財物，得為科刑時所審酌之情狀，但因非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足。復華證券公司給付予上訴人及林秉燊如原判決附表所示之接單獎金中，其中「九成」係來自告訴人委託下單所得等情，業據上訴人及林秉燊於市調處時坦承在卷。原判決據此認定上訴人確有取得其中九成之獎金（報酬），並以之為上訴人量刑之依據，核與證卷資料相符，亦無認定事實未依證據之違誤。再者，原判決已於事實欄明白記載上訴人先後與林景杰（自九十三年三月起至九十四年六月間止）、林臻民（自九十四年六月起至同年十月二十日止）共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，先推由上訴人對告訴人遊說可將資金交由上訴人全權代為操作，俟告訴人簽署授權書全權委託上訴人操作期貨交易後，再由上訴人將授權書先後交予林景杰、林臻民下單買賣「新加坡摩根台股指數」等期貨商品等情；並於理由欄說明上訴人與林景杰、林臻民有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等由。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶指摘原判決並未說明上訴人何以係共同正犯之理由及所憑依據云云，自非合法上訴第三審之理由。另原審於審判期日業已依法提示元大綜合證券股份有限公司九十六年十月二十五日元證台北字第二一九六號函及所檢附之資料（即九十八年偵字第四六六號卷第四十七至一０六頁）予上訴人，並告以要旨等情，有原審審判程序筆錄在卷可憑，而上開偵查卷第四十八至五十、五十一至一０二頁所附資料即係「復華期貨股份有限公司存提款資料表」及「復華銀行永和分行之客戶往來交易明細」。上訴意旨指稱原審於審理期日未提示上開資料，並告以要旨云云，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴理由。㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由；而個案之裁量判斷，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引而指摘本案量刑失衡。另刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決理由欄敍明審酌上訴人共同擅自非法經營期貨經理事業，破壞社會金融秩序，及其與林景杰、林臻民各自之犯罪期間，暨上訴人全權代為操作期貨事業，雖未直接自告訴人獲取報酬，然上訴人因接受前揭全權委託下單所獲取如其附表所示之接單獎金，其中大部分由上訴人所獲取，惟其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、於本案犯行各自分擔參與之行為、智識程度及生活狀況等一切情狀，而量處其刑等由。已以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款之事項，及其與林景杰、林臻民各自犯罪時間不同，上訴人取得大部分之報酬，而量處不同刑度之理由；並敍明上訴人迄今仍未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人之損失，其犯罪之情節，不宜為緩刑之宣告等由。核屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指摘為違法。至上訴意旨所稱上訴人已百般配合告訴人之要求，充分展現達成和解之誠意，態度堪稱良善等情，即為原判決已為審酌之「犯後態度尚可」部分。上訴意旨猶執前詞，漫指原判決此部分理由不備，亦非適法上訴第三審之理由。至上訴人比附援引與本案犯罪情節不盡相同之他案量刑基準，指摘原判決量刑失當，亦屬無據。㈣、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二日
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