裁判字號：最高法院105年台上字第3472號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三四七二號上訴人 徐名憲 選任辯護人 陳君瑋 律師上訴人 曾泊帆 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月十九日第二審判決（一○四年度上訴字第一二五三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第一一八九、一一九○、一四七一、五一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾泊帆有其事實欄二之㈠所載販賣第三級毒品愷他命予 黃鈞瑋 及 郭元龍 共二次（即其附表一編號2、4所示部分）；及其事實欄二之㈡所載與上訴人徐名憲共同販賣愷他命予黃鈞瑋、郭元龍、 曾湘貽 及 陳筱鈴 共七次（即其附表一編號3、5、11至15所示部分）；而徐名憲另有其事實欄二之㈢所載販賣愷他命予黃鈞瑋、郭元龍、 陳立貴 、 王貴龍 、 楊光欽 、 郭濩瑋 及 陳思諭 共十三次（即其附表一編號1、7至10、17至24所示部分）；及曾泊帆、徐名憲有其事實欄二之㈣所載與 陳莉婷 （經原審法院判刑確定）共同販賣愷他命予郭元龍及陳筱鈴共二次（即其附表一編號6、16所示部分）之犯行，因而撤銷第一審關於原判決附表一編號3、5、6、11至16所示共九罪部分科刑之判決，改判仍均論曾泊帆及徐名憲以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之共同販賣第三級毒品（下稱修正前販賣第三級毒品罪）共九罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，曾泊帆每罪各處有期徒刑二年八月，並諭知相關之沒收、追徵及抵償，徐名憲每罪各處有期徒刑二年六月，並諭知相關之沒收、追徵及抵償。另維持第一審關於曾泊帆所犯修正前販賣第三級毒品共二罪（即其附表一編號2、4所示部分），及徐名憲所犯修正前販賣第三級毒品共十三罪（即其附表一編號1、7至10、17至24所示部分），均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，曾泊帆每罪各處有期徒刑二年八月，並諭知相關之沒收、追徵及抵償，徐名憲每罪各處有期徒刑二年六月，並諭知相關之沒收及抵償之判決，而駁回上訴人等在第二審對於上述部分之上訴。復就上訴人等前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，合併定其應執行之刑均為有期徒刑五年六月，並均諭知應執行相關之沒收、追徵及抵償，已詳敘其所憑證據及認定之理由（曾泊帆、徐名憲於偵查、第一審及原審均坦承全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
徐名憲上訴意旨略以：㈠、伊於民國一○三年七月十四日在新竹市警察局第一分局詢問時，已供出毒品來源為 陳俊霖 等情，而協助警方查獲伊毒品之來源，應已符合毒品危害防制條例第十七條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯者，減輕或免除其刑」之規定。且伊於原審已具狀聲請調取陳俊霖販賣毒品罪之相關卷宗，並提出伊配合查緝毒品上手陳俊霖之影音光碟，以釐清伊是否符合上開減輕或免除其刑之規定，乃原審未依其上開聲請為必要之調查，遽認伊供出陳俊霖販賣毒品之行為不符合上開減免其刑規定，而未予減輕或免除其刑，殊屬可議。㈡、伊之祖父及父親均罹患重症，且伊亦遭受人類免疫不全病毒感染而缺乏謀生技能；伊因迫於經濟壓力，始誤入歧途，現已深知悔悟，故伊犯罪在客觀上足以引起一般同情而有可堪憫恕之處。乃原判決未審酌上情，認定伊並無刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用，亦有未合云云。
曾泊帆上訴意旨略以：本件伊販賣愷他命之對象為四人，次數共十一次，相對於徐名憲販賣愷他命之對象為九人，次數共二十二次，徐名憲販賣毒品之對象及次數顯然較多，犯罪情節亦顯然較重。然原判決對伊販賣第三級毒品各罪均處有期徒刑二年八月，均高於對徐名憲犯同一罪名所量處之有期徒刑二年六月；又原判決未審酌伊與徐名憲犯罪次數與情節之不同，對伊與徐名憲所定應執行之刑均為有期徒刑五年六月，而為相同刑度之量定，均有違公平原則及比例原則云云。
惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，或緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為應分別處罰之當然法理。又該條項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無適用該項規定減輕或免除其刑之餘地。徐名憲於原審辯稱其已供出毒品來源為陳俊霖，現由台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵辦中云云。惟原判決已敘明依新竹地檢署傳真原審之徐名憲所指該案件相關調查資料，及卷附公務電話查詢紀錄表、上訴書、陳俊霖之被告前案紀錄表、該案第一審即台灣新竹地方法院一○四年度訴字第二三○號刑事判決，並經原審調閱該案全卷資料核閱結果，徐名憲於一○三年一月二十二日為警查獲本案後，雖曾於同年七月十四日向警方檢舉綽號「 阿霖 」之陳俊霖涉嫌販賣愷他命，但偵查機關僅查獲陳俊霖涉嫌「自一○三年八月三日起至同年十月六日止」，販賣愷他命予 江建樑 、 劉高安 、 徐月政 及 楊連竹 等四人，此部分嗣雖經檢察官起訴及法院判處罪刑，惟該案尚查無陳俊霖於徐名憲本件販毒期間（即一○二年十月十五日至同年十二月二十八日〈原判決誤載為十二月二十五日〉），有何與徐名憲相互聯繫進而販賣愷他命予徐名憲之犯行；且就徐名憲於一○三年七月十四日在新竹市警察局第一分局該案警詢時之供述意旨以觀，全未提及其向陳俊霖購買愷他命之事，反觀其於一○三年一月二十二日，及同年三月四日本案偵查中，就其所販賣如原判決附表一編號1、3、5至24所示愷他命，經檢察官逐筆訊問其來源時，徐名憲已明確供述該等毒品來源俱為曾泊帆，而始終未曾提及「陳俊霖」，益徵其所販賣如原判決附表一編號1、3、5至24所示愷他命之來源確非陳俊霖，因而認定警方縱依徐名憲另案警詢之供述而查獲陳俊霖，亦難認與徐名憲本案被訴之各次販賣愷他命犯行有直接關聯，從而徐名憲於一○三年七月十四日另案警詢時供出陳俊霖，與上開「供出毒品來源，因而查獲」之規定不符，不適用上開規定減輕（或免除）其刑等旨綦詳（見原判決第十頁第十一行至第十二頁倒數第十行），核其所為之論斷，於法尚無違誤。且原審已依徐名憲之聲請調閱前開陳俊霖販賣毒品另案全卷，於審判中亦將該等卷證資料提示予徐名憲及其辯護人並告以要旨，而給予徐名憲及其辯護人陳述意見之機會，自無再重複調閱該案卷證之必要。原判決以徐名憲是否供出其毒品來源因而查獲陳俊霖之待證事實已臻明瞭，因認徐名憲聲請就該事實再為調查並無必要，亦於理由內論敘說明甚詳（見原判決第十二頁倒數第九行至第十三頁第十一行），核其所為論斷，於法亦屬無違，自不得任意指為違法。徐名憲上訴意旨徒憑己見，漫謂其於另案向新竹市警察局第一分局供出毒品上手陳俊霖，應符合上開減免其刑規定，及認上述事證仍有調查之必要云云，而指摘原判決不當，無非係就原判決已明白論斷說明之事項，再事爭論，要非適法第三審上訴之理由。㈡、徐名憲上訴意旨雖指摘原判決未依刑法第五十九條之規定酌量減刑為不當云云。然原判決已說明刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重時始得為之。本件徐名憲販賣愷他命各次犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，刑度已大幅減輕，就本案情節並無法定刑經減輕後仍嫌過重之情形，因而不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等旨甚詳（見原判決第十四頁倒數第四行至第十五頁第五行），核其論斷於法尚無違誤。徐名憲上訴意旨，徒憑己意，仍以其身心及家庭狀況等情，指摘原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑為不當云云，同非合法之第三審上訴理由。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾三十年。刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。原判決以曾泊帆所犯本件修正前販賣第三級毒品各罪，其法定本刑均為五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）七百萬元以下罰金，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，有期徒刑部分每罪得量處二年六月以上十五年以下有期徒刑。認第一審判決對於曾泊帆所犯如其附表一編號2、4所示修正前販賣第三級毒品共二罪，依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌曾泊帆之一切犯罪情狀，每罪均量處有期徒刑二年八月，並無不當而予以維持；另就曾泊帆所犯如原判決附表一編號3、5、6、11至16所示修正前共同販賣第三級毒品共九罪（即撤銷第一審判決改判部分），如何依據前揭規定，審酌曾泊帆在共同販賣毒品之角色分工上屬主謀地位（徐名憲係受託送交毒品及代收貨款），各次販毒獲利約五百元（徐名憲各次販毒獲利約二百元），有妨害風化等前科紀錄（徐名憲無前科紀錄），其於警詢時否認犯行，至偵審中始坦承販毒（徐名憲則始終坦承販毒）之犯後態度等刑法第五十七條各款所列事項，每罪均量處有期徒刑二年八月；並就曾泊帆前開撤銷改判部分與上訴駁回部分（即維持第一審判決部分）所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑五年六月，已詳細說明其如何審酌曾泊帆與徐名憲間上述不同之犯罪情節，因而就曾泊帆為上開科刑及定其應執行刑之理由綦詳（見原判決第十五頁第九行至第十六頁倒數第九行、第十八頁倒數第四行至第十九頁第十六行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。曾泊帆上訴意旨，漫謂原判決就其所犯販賣毒品各罪量刑及所定應執行之刑，相較於徐名憲所處之刑均屬過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響原判決結果之枝節性問題，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十二月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月五日
Ｑ