裁判字號：最高法院88年台上字第2554號刑事判決
裁判日期：民國88年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二五五四號
上訴人甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
楊惠雯 律師 郭家祺 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月十日第二審判決（八十七年度上訴字第一七九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四○四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十六年十一月七日、同年月九日、同年月十一日，連續三次在台南市○○路、崇明路口，以每次新台幣（下同）一萬三千元之代價，販賣毒品海洛因予 吳慧敏 、 葉俊鑫 施用，交易方式為由吳慧敏打甲○○所有之0000000000鎖碼一七號呼叫器，再由上訴人回電，雙方約定交易細節後進行交易。 嗣吳慧敏 、葉俊鑫於八十六年十一月十三日九時五十分許，在台南市○○路○段喜悅賓館五○一室內為警查獲，並供出毒品來源。而由葉俊鑫打上開呼叫器，與上訴人約定於八十六年十一月十三日十一時十分許，在台南市六信高商前交付毒品。葉俊鑫隨同警方到達約定地點後，再依約打上訴人之呼叫器，並留下代號五一、一一九誘出上訴人。嗣上訴人搭乘車號00－000號計程車至約定地點下車後，因未見葉俊鑫，旋又立即上車離去。經警方跟監至台南市○○路○○○號前，攔下該計程車，查獲上訴人所有供販賣之海洛因三包，及供販賣毒品使用之呼叫器一個等情。因認第一審論處上訴人連續販賣毒品罪行，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠本件檢察官起訴上訴人在台南六信商職前及台南市○○路、崇明路口共販賣三次毒品海洛因予吳慧敏、葉俊鑫。而原判決認定上訴人連續三次在台南市○○路、崇明路口，販賣毒品海洛因三次予吳慧敏、葉俊鑫等情。則對於檢察官起訴上訴人「在台南六信商職前之販賣行為」，是否成立犯罪，並未審理判決；且檢察官起訴上訴人在台南市○○路、崇明路口共販賣毒品予吳慧敏、葉俊鑫之次數，至多為二次，原判決卻認定上訴人在該處販賣三次，其中未經檢察官起訴部分，原判決併予審判，亦未敘明其理由，均屬違法。㈡原判決認定上訴人於八十六年十一月七日、同年月九日、同年月十一日，連續三次在台南市○○路、崇明路口，以每次一萬三千元之代價，販賣毒品海洛因予吳慧敏、葉俊鑫施用等情。於理由內引用吳慧敏於警訊時及偵查中、葉俊鑫於警訊時之供述為論罪之依據。但吳慧敏於警訊時供稱：向上訴人購買四次，第一次一萬元，第二、三、四次為一萬三千元；又稱：向上訴人購買二次，第一次一萬三千元，第二次一萬元等語（見警卷第六頁背面、第七、九頁）。葉俊鑫第一次於警訊時供稱：向上訴人購買三次，每次一萬三千元；第二次則供稱：向上訴人購買三次，每次一萬元等語（見警卷第十一、十三頁）。二人對於構成犯罪要件之事實，供述並不一致。原判決並未敘明證據取捨之理由，均採為論處上訴人之犯罪證據，難認適法。㈢按犯肅清煙毒條例第五條之販賣毒品罪，其供犯罪所用之財物，沒收之，為同條例第十三條第一項所明定。原判決既認定扣案之呼叫器一個，為上訴人所有供本件販賣毒品犯罪所用，自應適用前揭法條為沒收之依據，惟原判決卻依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收，自有適用法條不當之違誤。㈣按有罪判決書之事實一欄，為適用法律之依據，就涉及構成犯罪要件之事實及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為論處罪刑之基礎。本件原判決以上訴人連續販賣毒品海洛因予吳慧敏、葉俊鑫，據以論處上訴人販賣毒品罪刑。對上訴人販賣若干毒品海洛因涉及構成犯罪要件之事實，自應予載明。原判決僅認定上訴人於八十六年十一月七日、九日、十一日，以每次一萬三千元之價格，販賣毒品海洛因予吳慧敏、葉俊鑫等情。究竟上訴人販賣若干海洛因予吳慧敏、葉俊鑫，原判決並未依法認定，為明確之記載，亦欠妥適。另原判決認定上訴人於八十六年十一月十三日販賣毒品之行為，並未經檢察官起訴，且尚未交付毒品海洛因予葉俊鑫時，即被警查獲，此部分何以成立販賣既遂罪，而得併予審理，原判決均未敍明其理由，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官池啟明
法官石木欽法官王憲義法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月二十四日