最高法院88年度台上字第1059號民事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第1059號民事判決

裁判日期：民國88年05月20日

裁判案由：請求履行契約

最高法院民事判決八十八年度台上字第一○五九號
上訴人 柏迪建 法定代理人 黃聰明 訴訟代理人 羅正展 律師被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十二日臺灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人對於第一審命其於被上訴人辦理土地所有權移轉登記同時給付被上訴人新台幣八百八十七萬元，及上訴人請求被上訴人給付新台幣九百萬元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造於民國八十年四月二十四日簽訂合建契約書，約定由被上訴人提供與他人共有坐落台北縣○○鎮○○段大湖小段二六○之一號等八筆土地，由伊出資興建Ａ、Ｂ、Ｃ三區房屋。嗣兩造於八十二年八月十八日復訂協議書，約定被上訴人應於使用執照核發後十五日內，將Ａ區即二六○之一號土地（下稱系爭土地）應有部分一萬分之八百九十八移轉登記予伊；除合建契約約定之保證金新台幣（下同）三千萬元外，伊於Ｂ區房屋貸款核撥之同時，應再給付被上訴人及其他土地共有人三千萬元履約保證金，再由被上訴人負責按工程進度，分六期，每期五百萬元返還伊；被上訴人依合建契約書第三條約定所收取之一千萬元合建契約保證金，除其中一百萬元作為保固基金外，餘九百萬元被上訴人應於伊完成所有事項並經被上訴人驗收完畢後返還。茲伊已於八十三年一月三十一日取得Ａ、Ｃ區房屋之使用執照，並已按工程進度完成全部合建事項，詎屢經催告，被上訴人均不移轉土地應有部分，並拒絕返還第
五、六期之履約保證金即如第一審判決附表所示之定期存單二紙，及合建契約保證金九百萬元等情。依協議書之約定，求為命被上訴人㈠、將系爭土地應有部分一萬分之八百九十八移轉登記與伊所有。㈡、返還上開二紙定期存單與伊；如不能返還，應給付伊一千萬元，及自八十三年四月三日起至返還日止，按年息百之三計算之利息。㈢、給付伊九百萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。第一審判命被上訴人於上訴人給付八百八十七萬元之同時，將系爭土地應有部分一萬分之八百九十八移轉登記與上訴人所有，及返還如第一審判決附表所示之定期存單二紙與上訴人，並給付利息，駁回上訴人其餘上訴。上訴人就其不利部分提起上訴，並於原審審理中，以上開二紙定期存單及利息，業經被上訴人持另案判決為執行名義聲請假執行完畢，乃就該部分變更聲明，求為命被上訴人給付上訴人一千零八十七萬三千五百五十六元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依上訴人於八十二年八月十七日出具之切結書記載，上訴人願於伊將Ａ區土地移轉登記之證件交付同時，給付伊八百八十七萬元作為違約金之補償，伊自得依切結書內容行使同時履行抗辯權。且伊就工程進度第五項部分尚未完成驗收，而第六項部分，上訴人遲至交屋後二月始完成，自無權請求返還第五、六期之履約保證金。又上訴人就系爭工程迄未完工，伊亦未驗收，九百萬元之合建契約保證金返還條件尚未成就，上訴人亦不得請求。況上訴人應給付伊懲罰性違約金計五千七百九十萬元，伊主張以之與伊所負債務抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人於被上訴人辦理土地應有部分移轉登記同時給付被上訴人八百八十七萬元，及駁回上訴人請求被上訴人給付九百萬元本息之訴部分之判決，駁回其上訴及變更之訴，係以：上訴人雖主張其簽訂切結書，係受被上訴人脅迫，依法得撤銷該意思表示云云。惟上訴人就其如何受脅迫之事實，未能舉證證明，且該切結書係八十二年八月十七日簽訂，其於八十四年十一月二日始主張撤銷意思表示，已逾民法第九十三條規定之一年除斥期間，於法不合。又依切結書之記載，上訴人係因被上訴人同意延期六個月，故願給付被上訴人八百八十七萬元作為違約金補償，與兩造所簽協議書上記載：「Ａ、Ｃ二區可大部分割時，因產權分配等已不合原契約之約定而違約，甲方（即上訴人）同意於本協議書書立時再補賠乙方（即被上訴人及其他土地共有人）一千二百四十萬元」，二者約定之補償項目顯不相同，且協議書並未對切結書有作廢或涵蓋其內容之任何表示，上訴人主張切結書之八百八十七萬元已包含於上開協議書所載之金額內云云，為無足取。上訴人就尚未給付八百八十七萬元之事實，並不爭執，被上訴人抗辯上訴人之上開債務應與其移轉土地所有權之債務同時履行云云，應為可取。至上訴人原聲明請求被上訴人返還如第一審判決附表所示之定期存單二紙及利息部分，於第一審判決其勝訴後，經被上訴人持另案判決予以假執行完畢，情事已有變更，上訴人就該部分變更聲明，請求被上訴人給付一千零八十七萬三千五百五十六元及自加付法定遲延利息，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第三款規定，並無不合，應予准許。原聲明既因情事變更以他項聲明代之而視為撤回，自毋庸就被上訴人對該部分之上訴予以審究。依兩造簽訂之協議書第三條記載，上訴人僅須證明其已依工程進度至「內部地磚完成」及「鷹架拆除公共設施完成」，即得請求被上訴人返還第五期及第六期履約保證金各五百萬元。被上訴人對於上訴人工程進行至「內部地磚完成」之事實並不爭執，而公共設施未完成部分在八十四年五月底已全部完成等情，亦經證人即工程承包商順誠營造股份有限公司工地主任 林建旭 證述屬實，上訴人本得請求被上訴人依約返還作為第五、六期履約保證金之二紙定期存單。惟該二紙定期存單之本息一千零九十二萬一千六百三十八元，業經被上訴人持另案准許假執行之判決，聲請台灣桃園地方法院以八十六年度執字第四四四八號執行命令命第三人台灣土地銀行於八十六年八月八日解送執行，則上訴人對被上訴人請求返還履約保證金之債權，已因強制執行而消滅，其變更聲明請求被上訴人給付一千零八十七萬三千五百五十六元及其利息，於法不合，不應准許。再者，依兩造簽訂之協議書第六條記載，上訴人須完成所有事項且經驗收完畢，被上訴人始應返還上訴人合建契約保證金一千萬元。被上訴人抗辯上訴人就其所分得之房屋，經其驗收之結果，有多處瑕疵未完成云云，業據提出交屋確認書十二件為證，並經第一審法院勘驗屬實。且依台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定結果，該等房屋之瑕疵原因係施工不良所致，屬交屋前即存在之瑕疵，證人林建旭證稱所有瑕疵在八十四年五月底已全部修補完成云云，不足採信。上訴人既無法舉證證明其已完成所有事項並經被上訴人驗收完畢，被上訴人返還合建契約保證金之條件即未成就。又合建契約保證金係做為建商能完全履行其合建契約義務之擔保，並無買賣關係之準用，且保固金一般係驗收通過交屋後一定期間內，若有新生或新發現應由建商負責之瑕疵，以之做為修補瑕疵之費用，與合建保證金之返還須完工並經地主驗收之條件無涉，上訴人主張縱被上訴人分得之房屋有瑕疵，亦僅得準用買賣之規定請求減少價金，或從保固金一百萬元中扣抵云云，亦無可取，其請求被上訴人返還九百萬元之合建保證金及其利息，為無理由，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄部分：
按所謂同時履行之抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言，如他方就其所負債務已為給付，即不生同時履行抗辯之問題。查本件上訴人請求被上訴人將系爭土地應有部分一萬分之八百九十八移轉登記與伊所有，被上訴人雖提出上訴人應同時為對待給付八百八十七萬元之抗辯。惟上訴人於原審主張：被上訴人另案訴請伊給付上開八百八十七萬元，經第一審法院判決被上訴人勝訴後，被上訴人已持該判決提供擔保聲請台灣桃園地方法院假執行完畢云云，並提出民事判決、執行處通知等件為證（見原審卷二第八五頁、原審卷一第一六三、一六八至一八二頁）。倘上訴人就其所負對待給付債務已履行，被上訴人即無再為同時履行抗辯之餘地。原審疏未注意及此，仍認被上訴人所為之同時履行抗辯為可採，而駁回上訴人對於第一審所為命其同時為八百八十七萬元對待給付部分之上訴，不無可議。次查上訴人在原審主張：被上訴人抗辯其分得之房屋有滲水等瑕疵，經鑑定結果，所需修補費用僅需五十八萬四千五百七十一元，約占合建保證金尾款百分之六，被上訴人以此些微之差異，拒絕返還合建保證金，難謂與誠信原則無違云云（見原審卷一第一六六頁），係屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，遽認上訴人不得向被上訴人請求返還合建契約保證金九百萬元本息，亦有疏略。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為有理由。
關於駁回上訴部分：
關於上訴人變更聲明請求被上訴人給付一千零八十七萬三千五百五十六元及其利息部分，原審為上訴人敗訴之判決，認事用法均無不合。又原審就此部分已准上訴人為訴之變更，則上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬，即應因訴之變更而消滅，原審僅應就新訴為裁判，無須更就原訴為裁判。上訴論旨，指摘原判決未就此部分原有之訴裁判為不當，求予廢棄此部分原判決，為無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月三日
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