裁判字號：最高法院88年台上字第2591號刑事判決
裁判日期：民國88年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二五九一號
上訴人甲○○男右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第三○五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一八九八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決書之記載，認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，先於民國八十七年七月間某日，在台北縣○○鄉○○○路○○○號一樓其友人 黃明德 服務之公司內，欲以新台幣（下同）二千元之代價，將第二級毒品安非他命一小包售予黃明德，因黃明德不同意而未遂；再於同年七月底，至同上地點，以二千元之代價，將安非他命一小包售予黃明德，雙方約定買賣價金自上訴人積欠黃明德之三萬元借款債務中扣抵；嗣於八十七年八月二十九日晚上十一時許，在上開地點，黃明德因涉嫌施用安非他命被查獲供出上情，經警授意而與上訴人聯絡，佯裝向上訴人購買安非他命，上訴人依約於翌日凌晨零時三十分許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車前來，為警當場查獲，並在其車內扣得安非他命六小包（共淨重四‧五五公克）等情。因而維持第一審判決論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴。固非毫無見地。
惟查：（一）訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本件上訴人在原審抗辯其於八十七年九月九日受檢察官訊問「有否拿安（非他命）給黃某去抵債」時，並未如筆錄所載陳稱：「我是有欠錢三萬元，以前拿過一次，約八十七年七月底給過一次」，並聲請勘驗該訊問過程之錄音帶（見原審卷三三頁），原審未踐行勘驗該錄音或錄影帶，以核對該訊問筆錄所載被告之陳述是否與錄音或錄影帶之內容相符，竟遽採該訊問筆錄所載被告之陳述作為論罪之基礎，自難謂與上開規定無違。（二）刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即為證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。查與上訴人無共同被告關係之共犯黃明德在警訊供稱伊因吸食安非他命，深感不安，主動配合警察，約販賣安非他命之上訴人出來，並告知警察，上訴人係駕駛ＢＢ－二三八六號自用小客車前來，將安非他命藏於車內等語（見偵查卷九頁）；證人 蕭慶榮 於第一審證稱：黃明德供述曾向上訴人購買二次安非他命，約在本案查獲前二個月，都是黃明德叩機給上訴人，上訴人回電後，送到黃明德工作之處所等語（見一審卷六四頁）；台北市政府警察局中正分局報告單記載：黃明德供稱於八十七年八月二十九日將自動約出為毒販之上訴人，且告訴警方毒品放置於車內，車號00－0000，於八十七年八月三十日零時四十分上訴人駕駛該車號00－0000號自用小客車前來停放於台北縣○○鄉○○○路○○○號一樓大門前，警方於車門扶手發現安毒（指安非他命）二中包，上訴人非常不配合，矢口否認等情（見偵查一八九八五號卷五頁），以及扣案之安非他命；俱不足以證明警察授意黃明德佯裝購買安非他命而誘捕上訴人等情。另證人 吳政祐 雖證稱：黃明德坦承施用安非他命，並願供出上線，但要求不要讓上訴人太難堪，經黃明德撥上訴人之呼叫器，上訴人回電，伊聽到黃明德以暗示性的話對上訴人說「我現在缺貨」，表示欲購買安非他命，而後上訴人開車過來，伊上前將上訴人逮捕，在其車內扣得安非他命六小包等語（一審卷六三頁）；然黃明德在電話中所稱「我現在缺貨」，吳政祐謂係黃明德向上訴人購買安非他命之暗語，則係其個人推測之詞，亦不足以證明黃明德確與警員配合在電話中佯裝購買安非他命以誘捕上訴人。乃原審未進一步詳查，逕憑上開證據，認定黃明德經警授意而與上訴人聯絡，佯裝向上訴人購買安非他命，上訴人依約於翌日凌晨零時三十分許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車前來，為警當場查獲等情，不無證據上理由矛盾之違法，尤有查證未盡之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官呂潮澤法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月二十五日
Ｅ