裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上更(三)字第19號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度重上更(三)字第一九號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人洪梅芬律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第九五號中華民國八十七年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四○四四號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣毒品，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因叄包（驗餘淨重共計貳點貳壹公克）沒收並銷燬，販賣毒品所得新台幣（以下同）叁萬玖仟元沒收，扣案之呼叫器壹個（0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十一年三月十日，因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年五月，褫奪公權二年確定，嗣又於八十三年十月七日，因煙毒案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年確定，上開二案件接續執行，於八十六年三月間假釋交付保護管束（其徒刑原應於九十年一月一日執行完畢），於假釋期間，又於八十六年十月二十八日，因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年三月，褫奪公權三年確定，於八十七年一月二十二日入監執行，現仍在執行中，竟仍不知悛悔，基於非法販賣牟利之概括犯意，於八十六年十一月七日、同年月九日、同年月十一日，連續三次均約在中午十二時許在台南市○○路、崇明路口，以每次壹小包新台幣（下同）一萬三千元之代價先後三次，販賣毒品海洛因叁小包予乙○○、戊○○（二人係男女朋友，每次均由戊○○載同乙○○前往，戊○○於警訊時及偵查中均冒用 葉俊惠 之名應訊）施用，共計得款三萬九千元，交易方式為由乙○○打甲○○所有之0000000000鎖碼一七號呼叫器，再由甲○○回電，雙方約定交易細節後進行交易。嗣乙○○、戊○○於八十六年十一月十三日上午九時五十分許，在台南市○○路○段○○○巷○○號喜悅賓館五○一室內為警查獲，並供出毒品來源，配合警局破案之授意，而由戊○○打上開呼叫器，以上開聯絡方式，與甲○○聯絡購買毒品之細節，雙方約定於八十六年十一月十三日上午十一時十分許，在台南市六信高商前交付毒品，戊○○隨同警方到達約定地點後，又再依約打甲○○之呼叫器，並留下代號五一、一一九（五一為戊○○之代號，一一九表示戊○○已到達約定地），而誘出甲○○，嗣甲○○搭乘車號00－000號計程車至約定地點下車後，因未見戊○○等人，旋又立即上車，而販賣毒品未果，嗣經警方跟監至台南市○○路○○○號「消防大樓」前，攔下該計程車，自其身上扣得其所有供販賣之海洛因三包（驗餘淨重共二‧二一公克），及供販賣毒品使用之呼叫器一個（0000000000號）。
二、案經台南市警察局第四分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於右揭時地，搭計程車前往台南市六信高商前，嗣又搭乘原車在消防大樓前為警攔截，並自其身上查獲上開毒品之事實。惟矢口否認右揭販賣毒品之犯行，其於原審辯稱：伊並不認識乙○○、戊○○，八十六年十一月十三日伊坐計程車外出，未曾在六信高商前下車，伊亦不知何以遭警方攔下，且當日並無人連絡伊外出，扣案之海洛因係伊自己要施用的云云。嗣又於本院辯稱：當天伊原與我朋友「 阿天 」（ 阿添 ）約在六信高商前見面，惟去六信高商後並未看見「阿天」，伊始又離去，查獲之毒品係其自己要施用云云。
二、惟查：
（一）右揭被告確有販賣毒品之事實，業據原審同案被告乙○○於警訊時及偵查中、戊○○（即冒名之葉俊惠）於警訊時供述綦詳，其二人所供向被告買受之時間、地點或次數，固非一致。乙○○最初供稱伊向他（指被告）購買四次，第一次大約於八十六年十一月五日，伊打呼叫器給他，他拿至路竹一甲之菜市場內，把海洛因賣給伊，一包０．九公克，價金為一萬元，第二次於十一月七日，第三次於十一月九日，第四次於十一月十一日均在十二時左右買的，每次買一小包價金一萬三千元，第四次地點在（台南市○○○路與崇明路口買的等語（見警訊卷第六頁背面、第七頁）。惟於警訊第二次訊問時乙○○則減縮購買之次數為二次，供稱第一次約於十一月初，以一萬三千元之代價，在林森路與崇明路口交易，第二次於同月十二日在同樣地點購得等語（見警訊卷第九頁），核與其在初訊所供並不相符，而二次訊問之時間相距不過數小時，其陳述竟相異若此，且乙○○於偵查中復陳稱伊記憶不佳，故依其所供雖足以證明曾向被告買受毒品，惟其買受之次數、時間及地點、金額，應以每次載送乙○○前往完成交易之由戊○○所述較為可採。而戊○○於警訊初供時陳稱：伊第一次向被告購買，是於八十六年十一月七日中午十二時左右，其載乙○○至台南市○○路與崇明路口跟被告會合，以一萬三千元購買海洛因一包，第二次，亦是向被告約定於十一月九日中午，在林森路與崇明路口交易，亦是以一萬三千元購買海洛因一包，第三次是於十一月十一日中午十二時，亦是在林森路與崇明路口交易，亦是以一萬三千元購買海洛因一包等語（見警訊卷第十一頁）。且每次均由戊○○載同乙○○前往完成交易，亦有戊○○在偵查中之供述可憑（偵查卷第四頁背面）其於偵查中固就買受之時間、次數及金額所陳之內容與其在警局上開所供並非完全相符，但其在警局所供買受之時間、地點、數量及金額甚為具體而明確，自以上開警局所陳較為可採。至戊○○於警訊複訊時雖稱其與乙○○一起前往林森路與崇明路口向被告購買三次，每次都約一萬元左右，其中金額部分固與其在初訊所供不符，但其於複訊時僅陳稱每次約一萬元，並不似初訊時所陳之金額確定，自無從據以認定每次買受之價款僅萬元。至乙○○、戊○○嗣於偵審中翻異前供改稱未向被告買受或稱並不認識被告，且本院更審時再分別囑託訊問結果彼等供稱：「有購買三、四次，但係向台南一位朋友叫綽號 阿義 之人買，有時買五千元，有時買一萬元，價格不一定，．．」、「伊等係向綽號 阿池 之人購買，有購買三次，其與女友一起買，一萬三千元買二次，一萬元買一次．．」各等語，核係廻護被告之詞，均不足採。
（二）證人乙○○於警訊中雖供稱：「 建豐 之呼叫器號碼是0000000000＃一五＃。」，後又稱「我打甲○○呼叫器0000000000號鎖碼一七。」（見警卷第七頁及第九頁），而於偵查中供稱：「（何時ｃａｌｌ甲○○？）約十一點，ｃａｌｌ號碼後加一一九。」云云（見偵查卷第六頁背面），其前後三次所供有關被告呼叫器號碼後面鎖碼代號互不相同。而證人戊○○於警訊中雖稱：「甲○○之機子號碼為0000000000號代號一五」（見警卷第十頁背面），但於原審則稱：「（你打他呼叫器留什麼代號？）五一。」（見一審卷第一九二頁背面），前後所述之代號亦不一致。而被告雖自承其呼叫器號碼為0000000000號，並無鎖碼云云。惟被告甲○○於八十六年十一月十三日警訊時供稱：「我身上攜帶呼叫器號碼是0000000000鎖碼一七，現我呼叫器液晶螢幕上留有十一時零三分，一七（五一）一一九的信號。」等語（見警卷第二頁背面末三行至末二行），似與證人乙○○等二人所證被告呼叫器之鎖碼為一七，案發當日上午十一時呼叫被告甲○○後，曾留一一九，五一等情大致吻合，不能因證人戊○○於警訊中將被告甲○○機子號碼之代號五一混淆為一五，及被告甲○○否認有鎖碼之情事，即遽認證人乙○○等二人所證向被告買受毒品均不足採。
（三）又被告甲○○於八十六年十一月十三日經警查獲時，證人戊○○於警訊中即供稱：「是我被警方查獲至派出所時，我才在派出所打機子給甲○○的，而甲○○的機子號碼為0000000000號代號一五，而在派出所連絡後，約定上午十一時十分在台南市六信高商大門前毒品買賣交易．．．。」云云（見警卷第十頁背面至十一頁），核與被告於警訊中供稱：「．．．當我到達六信高商前，下車一望未看見 葉仔 再上車．．．」「經警方帶領葉俊惠（即戊○○）到我面前，我知道有這個人，但不知道他的真實姓名」等語相符（見警卷第二頁背面），且經證人即承辦警員丙○○、己○○於原審到庭證稱：「我們是先查獲葉俊惠（即戊○○）及乙○○、 黃義欽 （按黃義欽與戊○○、乙○○二人在賓館用施用毒品），吳、葉二人告知是向一名叫建豐的人買的，我們即請葉俊惠扣機叫他出來並留派出所連絡電話，後來他打電話來，二人便約定見面時、地，甲○○並叫葉俊惠到達現場再扣機給他，後 葉某 到達現場再ｃａｌｌ一一九給甲○○，後來甲○○搭黃色計程車來，我們躲在車上，葉俊惠指下車的人即甲○○，甲○○下車見無人便上車又走了，我們便分批跟蹤甲○○後來將他攔下，他當時將手上毒品丟在地下，（按被告當時丟棄一包毒品）我們將他帶回派出所，又在他褲袋中查扣到二包毒品等語（見原審卷第三十七頁背面）。警員丙○○並於本院上更㈡審調查中證稱「（你查獲戊○○毒品案件，叫戊○○打電話給甲○○如何約甲○○？）戊○○打電話給甲○○要四號即海洛因，之後戊○○帶我們到六信高商埋伏，甲○○搭計程車到六信高商，有下車察看，隨後就搭計程車離開，我們就跟踪這部計程車到南門消防局前將計程車攔下盤查甲○○，甲○○見狀將一包海洛因丟在地上，我們將甲○○帶回訊問，又在甲○○褲袋內查獲二包海洛因）。」「（戊○○打電話約甲○○是以他本人名義或用別人名義打的？是否自稱阿天？）戊○○打電話給甲○○是說我是「葉仔」，沒有說「阿天」，是戊○○打甲○○呼叫器待甲○○回電話後，戊○○才向甲○○表示要買「四號即海洛因」，並約定在六信高商碰面交易。」等語甚詳在卷足稽（見本院上更㈡審卷第五十一頁、第五十二頁、八十九年七月四日訊問筆錄），上開查獲情節復經查獲警員丙○○、丁○○及己○○於本次更審到庭證述無訛，核與證人戊○○於警訊之證詞相符，雖戊○○嗣於原審改稱：「我有一個朋友與甲○○交情好，我即冒用朋友之名叫甲○○出來，我是因通緝中希望可以不被押即可出來才這樣做。」（見原審卷第一九二頁背面）；又於本院上更㈠審中供稱：「（你被警查獲後，打呼叫器用何理由約被告出來？）我跟被告說有急事要跟他講叫他出來。（你約他出來用何人名義？）『 添仔 』。」等語（見本院上更㈠審卷第一一六頁至一一七頁），惟本件承辦警員丙○○、己○○既要求證人戊○○以派出所之電話與被告聯絡，承辦警員丙○○在埸聽聞電話內容係「戊○○打電話給甲○○是說我是葉仔，沒有說阿天即添仔」已如上述，因而戊○○嗣後於原審及本院所證其係以添仔名義與被告聯絡，純係為附和被告之詞，與被告所辯不足採信。
（四）又被告甲○○為警查獲時所扣得之海洛因，多達三包，且其於警訊時亦供認：「被警方查獲之三包海洛因是我的，是我在高雄市向一名 董仔 不詳男子購買，一部分留用吸食，一部分販賣給他人」等語（見警卷第二頁背面），徵之被告於原審中供稱：「（當日何以去六信商職？）我當日坐計程車被警察攔下，我原是為去公園路的證券公司看股票．．．。」「（當日有無人聯絡你外出？）無。」「（當日有無在六信高商前下車找一位葉子（仔）？）無。」等語（見原審卷第十一頁及三十七頁），果被告曾與戊○○約定在上開時地見面言歡，如並未涉及毒品交易，其亦在六信高商前下車過，何以不逕行承認，一再隱諱？又何以於警訊為前述自白，顯見被告甲○○曾於上開時地，欲販賣給乙○○、戊○○而未果，應係真實，否則其又何以攜帶毒品前往？而戊○○既以電話要購買海洛因約被告外出見面，被告從電話中之聲音已可分辯是熟人之聲音才敢出來，否則若係聲音不熟之陌生人，被告何敢攜帶三包毒品海洛因出來，有違常情，因而被告甲○○上開所辯，純係避重就輕之詞，亦不足採信。
（五）又本件係警方依據乙○○、戊○○之供述，並由戊○○出面與被告甲○○聯絡購買毒品之細節，而誘出原已有意販賣毒品牟利之甲○○為警查獲致破獲本案，其詳情業據證人即台南市警察局第四分局中正派出所警員丙○○、己○○於原審及本院前審調查時證述綦詳。再同案被告戊○○亦於原審調查時坦承於案發當日，其確有打被告甲○○之呼叫器引甲○○出來，且警方查獲被告甲○○時，在其呼叫器上亦發現有戊○○所留之代號，顯然被告甲○○於原審辯稱案發當日無人連絡伊外出、伊未到六信高商前云云，並非可採。再被告甲○○與乙○○、戊○○若果真不相識，何以乙○○、戊○○會知悉甲○○之呼叫器號碼、甲○○於戊○○打其呼叫器聯絡購毒細節後，會願意外出？又同案被告乙○○、戊○○均坦認有施用毒品之習慣，則渠等指稱向被告甲○○購買海洛因，尚非憑空捏造。再被告甲○○供承其與乙○○、戊○○均無仇恨，則乙○○、戊○○應無設詞誣陷被告甲○○之理，是被告乙○○、戊○○之上開供詞自堪採信。
（六）雖乙○○於原審調查時改稱：伊不認識甲○○，未向甲○○買海洛因云云，另被告戊○○於原審及本院調查時亦改稱：伊不認識甲○○，係伊有一朋友與甲○○交情好，伊即冒朋友之名叫甲○○出來，伊是因通緝中希望以後可以不被押才這樣做，且案發當日伊是告訴甲○○有事和他談而約他出來，沒提及是什麼事云云，顯均係事後迴護被告甲○○之詞，皆不足採信。
（七）又本院上更㈡審再傳訊證人乙○○到庭時則證稱「（甲○○你是否認識？戊○○是否認識甲○○？）我們彼此都認識，甲○○跟戊○○都認識。」等語（見本院上更㈡審卷第五十五頁、八十九年七月四日警訊筆錄），顯見被告甲○○與戊○○係極熟識之人，被告甲○○在電話中對戊○○之聲音應熟悉才敢拿海洛因出來欲販賣給戊○○，雖嗣後戊○○否認上開情事，及乙○○對購買之次數及金額有出入，應係時間久隔所致（距今已有三年），惟不能以此些許之不一而認被告甲○○未販賣海洛因給乙○○、戊○○等人。此外，復有被告甲○○所有供販賣之海洛因三包（驗餘淨重共二‧二一公克），及供販賣毒品使用之呼叫器一個（0000000000號）扣案足資佐證，且上開扣案之白粉經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，有該局八十六年十二月十八日第00000000號鑑定通知書一紙附卷可稽。
（八）又查毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，從未有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而外出與人交易，又有吸毒者，必有販毒者，被告甲○○當時既有吸毒之惡習，又無正當工作，吸毒費用來源又非以其他犯罪方法取得，乙○○、戊○○（二人均因施用第一級毒品，併為原審裁定送觀察、勒戒，見原審卷第二０二頁）被查獲時既於警訊中證述向甲○○購買毒品甚詳在卷足稽，又係當埸查獲被告甲○○攜帶三包海洛因欲前往交易，是本件被告甲○○若無販賣毒品之犯行，顯難令人置信，是被告甲○○販售毒品有從中賺取買賣差價牟利，有營利之意圖甚明。
綜上所述，被告所辯係避就卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十二日公布生效，被告於行為後法律已有變更，惟比較舊法之肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，而與毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金比較以觀，則以舊法肅清煙毒條例較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，本件自應適用肅清煙毒條例之前開規定處斷。
四、按海洛因係毒品，肅清煙毒條例第二條定有明文，被告甲○○先後三次販賣海洛因既遂，核其所為係犯同條例第五條第一項之販賣毒品罪。再戊○○為警查獲時，配合警方追查毒品來源，而由戊○○打上開呼叫器，以上開聯絡方式，與甲○○聯絡購買毒品之細節，雙方約定於八十六年十一月十三日上午十一時十分許，在台南市六信高商前買賣交付毒品，戊○○隨同警方到達約定地點後，又再依約打甲○○之呼叫器，而誘出甲○○，嗣甲○○搭乘計程車至約定地點下車後，因未見戊○○等人，而販賣毒品未果，另犯同條例第六條、第五條第一項之販賣未遂罪。其先後多次犯行，雖有既遂與未遂之分，但既係基於概括犯意，且觸犯犯罪構成要件相同之罪名，依連續犯之規定，論以一罪；本件被告在林森路口與崇明路口販賣毒品三次，公訴人認只二次（另一次參酌乙○○在偵查中之證述，係在六信高商前），惟另一次販賣毒品犯行及其販賣未遂部分，既與業經起訴之販賣既遂部分，係屬連續犯，為起訴效力所及，自得併予審理。又被告持有毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣毒品只三次，數量僅三包，總價格未及四萬元，犯罪情節並非重大，然法定刑度嚴峻，情輕法重，縱科處法定最低度之刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依法酌減其刑。又有關販賣毒品之時間、地點、數量及金額，既以戊○○上開在警局初訊所供可採，已如前述。且並無積極證據足以證明乙○○在偵查中供稱曾在六信高商前向被告買過一次之情節與事實相符，故公訴人認被告亦曾在六信高商前販賣毒品既遂（三次中之一次），並無可取，但因與上開有罪之部分，係屬連續犯，為裁判上之一罪，依審判不可分之原則，不另為無罪之諭知。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原審就戊○○配合警方追查毒品之來源而與被告，約定交易之部分，漏未論以未遂罪，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、手段，及其犯罪情節雖非重大，但否認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之海洛因三包（驗餘淨重共二‧二一公克），應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定，沒收並銷燬之，另扣案之呼叫器一個（0000000000號）為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又被告販賣毒品海洛因所得共三萬九千元，雖未搜獲扣案，仍應依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國九十年七月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官楊省三法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官易慧玲中華民國九十年八月一日附錄本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。