裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第51號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張哲宇指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2508號）本院判決如下：
主文張哲宇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 陸拾 小時之義務勞務。
扣案之第三級毒品咖啡包捌包（含包裝袋捌只，含包裝毛重合計玖拾肆點參貳參伍公克，取樣共零點貳陸柒玖公克，驗餘淨重合計捌拾肆點壹陸公克）、行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收。
事實
一、張哲宇明知氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣。竟與真實身分不詳綽號「 小可 」姓名為 馮義成 之人（下稱馮義成），共同基於非法販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國107年1月4日前某時，先由馮義成以張哲宇所持用之0000000000號行動電話在WECHAT通訊軟體公開群組中，以暱稱「抖腳愛桃園」張貼販賣含有上述第三級毒品成分之咖啡包訊息。嗣新北市政府警察局三峽分局員警 黎光育 因執行網路巡邏勤務而發現上開微信訊息，遂於107年1月4日，佯裝購毒者與馮義成在通訊軟體上聯繫後，再撥打張哲宇持用之0000000000號行動電話並向張哲宇稱欲購買毒品咖啡包8包，雙方並議定每包價格為新臺幣（下同）500元，復約定在桃園市○○區○○路○○○巷口之「萊爾富便利超商」前交易。張哲宇遂於同日下午3時25分許，抵達上開交易地點欲交易毒品咖啡包時，經員警黎光育見時機成熟表明身分，當場查獲而未遂，並扣得未及售出之上揭毒品咖啡包8包（驗前總毛重94.3235公克，總淨重84.4279公克，因鑑驗取樣0.2679公克，驗餘淨重84.1600公克）及IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴字卷第127頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告張哲宇分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第6至9頁、54至55頁、62至63頁，訴字卷第98頁、126頁、194頁），並有新北市政府警察局三峽分局員警職務報告書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片、手機翻拍照片、臺北榮民總醫院107年4月30日毒品成分鑑定書、WECHAT對話紀錄、被告與「抖腳愛桃園」對話紀錄等件在卷可稽（見偵卷第13至18頁、27至45頁、77頁)，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查員警因發現前揭兜售含有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮咖啡包之微信訊息，乃佯為購毒者與被告聯繫，被告即依約攜帶含有前揭第三級毒品成分咖啡包前往約定地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買含有第三級毒品咖啡包之真意，致不能真正完成販賣行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告與馮義成就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告就本件犯行，於警詢、偵查中及本院審理中均自白（見偵卷第6至9頁、54至55頁、62至63頁，訴字卷第98頁、126頁、194頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告於偵查中供出本件犯行之毒品來源者所持用手機為0000000000，經警循線查獲本件犯行之毒品上游為 張智銘 並移送檢察官偵查中，有新北市政府警察局三峽分局108年9月17日新北警峽刑字第1083581574號函暨所附之刑事案件報告書附卷足憑（見訴字卷第165至167頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再遞減其刑。
（五）被告同時有上開減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟一時貪圖私利進而販賣含第三級毒品之咖啡包以供人施用，促使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為非是，幸本件交易對象為員警而未遂，始未生讓毒品流通在外之結果，惟念及被告坦承犯行，態度尚可，復考量被告自承其為低收入戶，父母均為身心障礙人士，家庭經濟狀況不佳，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、欲販售之金額及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（七）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院訴字卷第19至22頁），再被告為本案犯行時年紀尚輕，於犯後始終坦承犯行，並無逃避刑責之意，業如前述，另審酌被告雙親均為身心障礙人士，謀生不易，倘被告於本案受有期徒刑之宣告，將使其原非富裕之家庭經濟狀況有更加困頓之虞，相較於被告本案犯罪情節，不無輕重失衡之疑慮，本院寧信被告係一時失慮致罹刑典，而經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同法第74條第2項第5款及同法第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以啟自新。
四、沒收本件扣案之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮咖啡包
8包(驗前含包袋毛重94.3235公克，因鑑驗取樣0.2679公克，驗餘淨重84.16公克)，為被告未及售出之毒品咖啡包，核係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又盛裝第三級毒品咖啡包之包裝袋8只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之第三級毒品咖啡包併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收，附此敘明。扣案門號之IPHONE手機（含門號0000000000號晶片卡1張），為被告販毒所用之物，業經被告於審理中供承無訛，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森偵查起訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國108年11月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。