裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2420號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2420號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳啟煌選任辯護人李國豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第9541、14915號），本院判決如下：
主文吳啟煌犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。扣案行動電話壹支（含所插用門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、吳啟煌前於民國98年間，因施用毒品等案件，分別經本院以98年度訴字第3172號、98年度訴字第3288號、98年度訴字第3433號判決判處有期徒刑10月、7月、7月確定，後經本院以99年度聲字第223號裁定定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，入監執行後，於100年7月1日假釋出監付保護管束，並於100年8月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別於如附表所示之交易時間、地點，以如附表交易內容欄所示高於進價之價格，販賣如附表交易內容欄所示之第一級毒品海洛因予如附表所示之人。嗣為警據報而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書後，於102年4月8日上午7時許，持本院核發之搜索票至吳啟煌位於臺中○○○區○○路○段○○巷○○弄○號住處搜索，並扣得其所有供為如附表所示之販賣第一級毒品犯行所用之行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人 陳連福 於警詢中陳述之證據能力：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；又被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159條之3第3款亦有明文規定。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
所稱「外部情況」之認定，例示如下：
①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
(二)查：證人陳連福經本院傳喚到庭作證之證述，與其於警詢之證述有所不符（詳如後述）。本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，證人陳連福於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人陳連福於警詢中之證言自有證據能力。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告吳啟煌及其辯護人對於以下本案卷內其餘相關證人之證述之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
三、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳啟煌矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊是和證人陳連福、 紀世偉 、 湯權益 等人一起合資向同案被告 廖清安 購買 云云 。經查：
(一)如附表編號1所示部分：①此部分犯罪事實，業據證人陳連福於警詢、偵查中證稱：被
告吳啟煌綽號為「肉粽」，伊所施用的海洛因是向被告所購買，伊於102年1月25日下午4時39分許，曾以伊所持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡要購買海洛因，之後伊前往被告住處後，拿了新臺幣（下同）1000元給被告，被告出去約半小時後，拿約500元的海洛因給伊當場施用，另一半則是被告施用等語明確（參102年度偵字第9541號偵查卷第27至28、30至33頁），並與如附表編號1所示之通訊監察譯文所示之通訊內容相符（參同上偵查卷第34頁），復有本院102年度聲監字第136號、102年度聲監續字第265、444號通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等可資為憑，況證人陳連福本身有施用毒品海洛因之惡習，亦據其 陳明 在卷，足徵證人陳連福證述曾於前揭時、地與被告交易海洛因之情節尚非憑空虛捏，此部分事實應堪認定。
②被告於偵查中辯稱：是與證人陳連福一起去找同案被告廖清
安購買海洛因云云（參102年度偵字第9541號偵查卷第20頁）；後於本院準備程序時辯稱：當天是伊和證人陳連福各自騎乘機車，一同前往同案被告廖清安位於東光園路附近的住處要購買海洛因，但是只有伊出面去買，不然同案被告廖清安會不高興，到了之後，證人陳連福交給伊1000元，伊自己也出1000元，買到2包海洛因後，在東光園路附近就交給證人陳連福了云云（參本院卷一第69頁反面至70頁）；惟於本院審理時辯稱：這次是伊出500元、證人陳連福出1000元，2人一起去找同案被告廖清安買了1包海洛因，證人陳連福都有在旁看到伊和同案被告廖清安的交易過程，買到之後，2人就拿著礦泉水和針筒到路旁一同將海洛因施用完畢云云（參本院卷六第59頁）。證人陳連福亦於本院審理中翻異前詞，改稱：當天是由被告出去找上手買回1小包海洛因，2人在被告住處各一半一起施用完畢，但實際上伊沒有看到被告出錢，只是有講好要一人一半，伊拿1000元給被告，覺得被告應該也有出1000元，伊也不知道當天施用的量究竟是多少 錢云云 （參本院卷一第113頁反面至114頁）；隨即再改稱：這次只有買1000元的海洛因，被告後來有把欠伊的500元還給 伊云云 （參本院卷一第116頁反面至118頁），則核渠等前開供、證述，證人陳連福於審理中之證詞，不但與其先前於警詢、偵查中證述均不相符，對於被告究於何處購買海洛因、證人陳連福有無一同前往、被告於何處交付海洛因予證人陳連福、2人究竟購買多少錢的海洛因、被告是當場一同出資或事後償還欠款等節，更與被告歷次供述相互矛盾；再參酌證人陳連福於本院審理中陳稱：被告曾於開庭前問伊是否要出庭，並要伊不要亂講等語（參本院卷一第115頁），則其於偵查期間，為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人陳連福於本院審理中翻異前詞，應屬事後迴護被告之詞，顯難以採信。被告前開辯解亦僅為事後卸責之詞，不足採信。
③另被告既一再否認意圖營利，亦無法查知其原先取得毒品之
價額，是無從得知其具體販入、賣出之實際利得金額，惟販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人陳連福並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而特意前往約定地點交付海洛因予購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明，被告空言否認上情，實不足採。綜上所述，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
(二)如附表編號2、3所示部分：①此部分犯罪事實，業據證人紀世偉於偵查中具結證稱：伊於
102年1月27日下午6時49分許，曾以門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡，當時伊和朋友去唱歌，後來朋友先醉倒，伊就打電話給被告，2人約在中友百貨公司附近見面，伊將1500元交給被告，被告去找「清安」後，再到中友附近的公車站牌將海洛因交給伊，而電話中提到「15你不是可以拿到2」，是指伊拿1500元給被告，被告可買到2000元的量，而留下500元的量給自己用，這是因為伊不認識「清安」，只好讓中間人賺一些毒品施用；另於102年2月19日晚間7時18分許，伊和被告以前開門號聯絡後，伊就拿1000元請被告幫伊買海洛因，半小時後被告就拿回來給伊了，這次伊看不出來被告有無從中抽取，但伊和被告只有在101年間曾經合資購買過海洛因，當時是被告開車載伊去太原路某處，由被告下車去買毒品後，2人直接在車上把毒品分掉等語（參102年度偵字第9541號偵查卷第48至49頁）；並與如附表編號2、3所示之通訊監察譯文所示之通訊內容相符，且前開通訊內容雖僅提及相約見面乙情，而未提及交易毒品之名稱、金額、數量，惟毒品交易者於使用電話聯絡交易之場合，為避免被偵查機關監聽而查獲，鮮少有直接以「毒品」或「海洛因」等毒品名稱或相近之用語交談，而大多以毒品代號、暗語或其他彼此已有默契之語詞溝通，參酌證人紀世偉在通話內容中提到「可不可以那個」、「15」、「15你不是可以拿到2」、「處理一下」等語，被告或回稱「好」，或表示會叫「保全」幫證人紀世偉拿等語，足見雙方交談語意雖有隱晦不明，然與證人紀世偉前開證述相互比對結果，尚無違背經驗法則及論理法則，自仍得據以認定毒品交易行為之補強證據。此外，復有本院102年度聲監字第136號、102年度聲監續字第265、444號通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等可資為憑，況證人紀世偉本身有施用毒品海洛因之惡習，亦據證人紀世偉陳明在卷，足徵證人紀世偉證述於前揭時、地與被告交易海洛因之情節應非憑空虛捏，此部分事實應堪認定。
②被告於警詢中辯稱：伊是和證人紀世偉合資購買毒品後一起
施用云云（參中市警一分偵字第0000000000號警卷第12頁）；於偵查中辯稱：伊也是和證人紀世偉一起去找同案被告廖清安購買海洛因，且伊或多或少都會出錢，沒錢也是會先欠著改天再還，伊目前還有欠證人紀世偉錢云云（參同上偵查卷第19頁反面至20頁）；後於本院準備程序時辯稱：102年1月27日該次是因為證人紀世偉跟朋友去喝酒，打電話跟伊說要毒品，伊就從太平騎車去卡拉OK找證人紀世偉拿1500元，伊自己再出500元，去中友百貨找同案被告廖清安買1包海洛因，之後就騎回卡拉OK附近，和證人紀世偉一起在路邊施用後，因為伊出的錢比較少，就將剩下的毒品交給證人紀世偉帶走，但沒有真正秤過施用的量究竟是多少；而102年2月19日該次是證人紀世偉開車載伊去找同案被告廖清安，2人各出1000元後，由伊去向同案被告廖清安購買2包海洛因，之後一起在車上施用完畢云云（參本院卷一第70頁）；惟於本院審理時改稱：證人紀世偉於102年1月27日晚間7時許，在中友百貨旁公車站牌將1500元交給伊，伊再出500元去找同案被告廖清安買海洛因，102年2月19日這次也是一起出資去向同案被告廖清安買海洛因云云（參本院卷六第59頁反面至60頁）；證人紀世偉亦於本院審理中翻異前詞，改稱：電話中雖然提到「15你不是可以拿到2」，但被告見面時就表示如果錢不夠，沒有辦法拿到2000元的量，所以被告也說要出500元，但伊實際上沒有看到被告拿錢出來，後來被告買了1包海洛因後，將車停在中友百貨附近，2人在車上將海洛因施用完畢，伊在警詢中就有說是和被告合資，只是來不及補充被告有出資500元；而102年2月19日這次，是伊和被告各出資700元、300元合資購買毒品，由伊先到被告住處拿錢給被告，被告再出去向同案被告廖清安買海洛因云云；復改稱：這次應該是伊出1000元，由被告去拿毒品，約2、30分鐘後，被告回到住處，伊看被告不舒服，就和被告一起將海洛因施用完畢；再改稱：伊忘記這次到底出多少錢云云（參本院卷一第119至129頁），經核渠等前開供、證述，證人紀世偉於審理中之證詞，不但與其先前於偵查中證述及通訊監察譯文內容均不相符，對於2人究於何處交付款項及毒品、證人紀世偉有無一同前往、2人究竟各出資多少錢及購買多少錢的海洛因等節，更與被告歷次供述相互矛盾；且證人紀世偉於偵查中已明確證稱，伊只於101年間曾與被告合資購買過毒品1次等語，業據前述，被告亦自稱與證人紀世偉為朋友，則其等2人間既無仇恨，販賣毒品復為重罪，證人紀世偉又何必故意虛偽陳述，將前開2次交易與101年該次所謂合資購買明確區分，並於證人結文中簽名具結，致使自己可能因此面臨偽證罪責、及使無辜被告面臨遭受販賣毒品重罪追訴之危險。再參酌證人紀世偉於偵查期間，為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人於本院審理中翻異前詞，應屬事後迴護被告之詞，顯難以採信。被告前開辯解亦僅為事後卸責之詞，不足採信。
③另被告既一再否認意圖營利，亦無法查知其原先取得毒品之
價額，是無從得知其具體販入、賣出之實際利得金額，惟販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人紀世偉並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而特意前往約定地點交付海洛因予購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明，被告空言否認上情，實不足採。綜上所述，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
(三)如附表編號4、5所示部分：被告以其所有門號0000000000號行動電話與證人湯權益所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於如附表編號4、5所示之交易時間、地點，向證人湯權益收取如附表編號4、5交易內容欄所示之金額，並交予證人湯權益如附表編號4、5交易內容欄所示之海洛因等情，業據被告於本院準備程序中供稱：102年2月10日這次是因為證人湯權益父親住院，伊就和證人湯權益約在803醫院見面，由證人湯權益交給伊1000元，伊去找同案被告廖清安購買海洛因，之後再將買到的海洛因帶回803醫院和證人湯權益一起施用完畢等語，及於同案被告廖清安所涉販賣毒品案件中陳稱：伊於102年3月10日下午，由證人湯權益出資1500元、伊出資300元後，一同至東光園路的屠宰場附近，向同案被告廖清安購買2000元的海洛因等語不諱，並據證人湯權益於偵查及本院審理中證稱：伊於102年2月10日，曾以前開行動電話與被告聯絡，當時因為伊父親住院，伊在803醫院照顧父親，就拜託被告幫伊去拿毒品，被告到醫院向伊拿1000元後，不知道去向何人購買海洛因，之後就再到醫院去找伊，2人一起在醫院外用針筒注射海洛因而施用；另於102年3月10日，伊與被告以前開電話聯繫後，拿1500元給被告購買毒品，之後2人一起施用完畢等語明確，且與如附表編號4、5所示之通訊監察譯文所示之通訊內容相符，此部分事實應堪認定。再按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告雖辯稱，是與證人湯權益合資向同案被告廖清安購買毒品云云，證人湯權益於本院審理中亦證稱，係與被告合資購買毒品云云，惟其亦證稱：就如附表編號4所示該次交易，實際上只買回1包1000元的海洛因，由2人平分施用完畢，被告並未出資，伊事後也沒有向被告追討欠款，而如附表編號5所示該次交易，伊也是和被告平分毒品等語（參本院卷一第105至108頁），是被告前開2次交易均獲得超過其實際出資之海洛因供其施用，則被告與證人湯權益間並非至親，倘非有利可圖，殊難想像其有何平白甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點親自交付海洛因予購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣，是核被告吳啟煌如附表所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告所犯5次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告前於98年間，因施用毒品案件，分別經本院以98年度訴字第3172號、98年度訴字第3288號、98年度訴字第3433號判決判處有期徒刑10月、7月、7月確定，後經本院以99年度聲字第223號裁定定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，入監執行後，於100年7月1日假釋出監付保護管束，並於100年8月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
(四)復按毒品危害防制條例第17條第2項自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言；有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。上訴人雖坦承交付毒品及收取價金，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣海洛因之犯罪自白（最高法院102年度臺上字第1298號判決、102年度臺上字第1525號判決、102年度臺上字第4761號判決參照）。查：被告僅坦承與證人陳連福、紀世偉、湯權益合資購買毒品，矢口否認有何營利意圖，是依前開條文規定及判決意旨，被告並未就各該構成要件事實予以坦承，難認已為自白，尚不得依前開規定減輕其刑，併此敘明。
(五)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決)。毒品危害防制條例第4條第1項，其法定最輕本刑為無期徒刑，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告就如附表所示販賣第一級毒品海洛因予他人之次數為5次，對象為3人，每次販賣之金額為1000元至1500元不等，其重量至多僅得供施用數次，其實際販售之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，就如附表所示犯行，若科處最輕法定本刑，仍顯屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。而被告同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑。
(六)爰審酌被告販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，暨審酌被告否認犯行，多次翻異前詞之犯後態度、被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。
(七)末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。經查：
①被告就如附表交易內容所示販賣第一級毒品海洛因所得均未
扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
②而扣案行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張
）為被告所有，業據被告供明在卷（參本院卷六第58頁），且係供其為如附表所示犯行聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜所用之物，亦據前開認定，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告如附表所示各次犯行宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國103年8月20日
刑事第十九庭審判長法官劉麗瑛
法官林士傑法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾右喬中華民國103年8月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（時間：民國；金額：新臺幣）┌─┬─────┬─────┬──────┬──────┬────────┬────────┐│編│被告及持用│購毒者及持│交易時間│交易內容│認定犯罪事實所憑│罪刑││號│門號│用門號├──────┤│之證據││││││交易地點││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼────────┼────────┤│1│吳啟煌│陳連福│102年1月25日│價格1000元之│①證人陳連福於警│吳啟煌販賣第一級│││0000000000│0000000000│下午5時許│海洛因1包(重│詢、偵查中之證│毒品，累犯，處有││││├──────┤量不詳)│述（102年度偵│期徒刑拾伍年參月│││││吳啟煌位於臺││字第9541號偵查│。扣案行動電話壹│││││中市太平區中││卷第27至28、31│支（含所插用門號│││││山路3段67巷││頁）│00000000│││││62弄4號住處││②通訊監察譯文（│四七號SIM卡壹張│││││││同上偵查卷第34│）沒收。未扣案販│││││││頁）│賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼────────┼────────┤│2│吳啟煌│紀世偉│102年1月27日│價格1500元之│①證人紀世偉於偵│吳啟煌販賣第一級│││0000000000│0000000000│晚間6時49分│海洛因1包(重│查中之證述（同│毒品，累犯，處有│││││通話後某時許│量不詳)│上偵查卷第48頁│期徒刑拾伍年肆月││││├──────┤│反面)│。扣案行動電話壹│││││臺中市北區「││②通訊監察譯文（│支（含所插用門號│││││中友百貨公司││同上偵查卷第65│00000000│││││」旁公車站牌││頁）│四七號SIM卡壹張│││││前│││）沒收。未扣案販││││││││賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟伍佰元││││││││沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼────────┼────────┤│3│吳啟煌│紀世偉│102年2月19日│價格1000元之│①證人紀世偉於偵│吳啟煌販賣第一級│││0000000000│0000000000│晚間7時18分│海洛因1包(重│查中之證述（同│毒品，累犯，處有│││││通話後某時許│量不詳)│上偵查卷第48頁│期徒刑拾伍年參月││││├──────┤│反面至第49頁）│。扣案行動電話壹│││││吳啟煌位於臺││②通訊監察譯文（│支（含所插用門號│││││中市太平區中││同上偵查卷第65│00000000│││││山路3段67巷││頁反面）│四七號SIM卡壹張│││││62弄4號住處│││）沒收。未扣案販││││││││賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼────────┼────────┤│4│吳啟煌│湯權益│102年2月10日│價格1000元之│①證人湯權益於偵│吳啟煌販賣第一級│││0000000000│0000000000│上午7時33分│海洛因1包(重│查、本院審理中│毒品，累犯，處有│││││通話後某時許│量不詳)│之證述（102年│期徒刑拾伍年參月││││├──────┤│度偵字第9541號│。扣案行動電話壹│││││臺中市太平區││偵查卷第83頁反│支（含所插用門號│││││國軍臺中總醫││面、本院卷一第│00000000│││││院前││98至101、106頁│四七號SIM卡壹張│││││││）│）沒收。未扣案販│││││││②通訊監察譯文（│賣第一級毒品所得│││││││同上偵查卷第88│新臺幣壹仟元沒收│││││││頁）│，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼────────┼────────┤│5│吳啟煌│湯權益│102年3月10日│價格1500元之│①證人湯權益於偵│吳啟煌販賣第一級│││0000000000│0000000000│下午3時許│海洛因1包(重│查、本院審理中│毒品，累犯，處有││││├──────┤量不詳)│之證述（102年│期徒刑拾伍年肆月│││││臺中市東區東││度偵字第9541號│。扣案行動電話壹│││││光園路某處(││偵查卷第83頁反│支（含所插用門號│││││起訴書誤載為││面、本院卷一第│00000000│││││吳啟煌位於臺││101頁反面至110│四七號SIM卡壹張│││││中市太平區中││頁）│）沒收。未扣案販│││││山路3段67巷││②通訊監察譯文（│賣第一級毒品所得│││││62弄4號住處)││同上偵查卷第89│新臺幣壹仟伍佰元│││││││頁、本院卷二第│沒收，如全部或一│││││││32頁反面）│部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│└─┴─────┴─────┴──────┴──────┴────────┴────────┘