裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1529號刑事判決
裁判日期：民國104年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1529號上訴人即被告 吳啟煌 選任辯護人 李國豪 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2420號，中華民國103年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第9541號、第14915號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳啟煌犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑叁年。
犯罪事實
一、吳啟煌曾因施用毒品案件，分別於民國98年11月16日經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3288號判決處有期徒刑7月確定；於98年11月30日經同法院以98年度訴字第3172號判決處有期徒刑10月確定；於98年12月21日經同法院以98年度訴字第3433號判決處有期徒刑7月確定；嗣經定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，入監執行後，於100年7月1日假釋付保護管束，並於100年8月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，而為下列犯行：
㈠因吳啟煌、 陳連 福為朋友關係，且均沾染施用第一級毒品海
洛因之惡習，常有購買第一級毒品海洛因以供施用之需求， 陳連福 並知悉吳啟煌可自熟識之上手藥頭處購得第一級毒品海洛因，陳連福因想要施用第一級毒品海洛因，遂於102年
1月25日下午2時51分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打吳啟煌所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於電話中向吳啟煌說：「來吃飯，我們一人一半，怎麼樣？」，以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意；吳啟煌雖告知「我不行啦，我不要。」，但陳連福仍說這樣很不好，並表示晚一點再打電話給吳啟煌；嗣即於同日下午4時39分許，自行去吳啟煌當時在台中市○○區○○路0段00巷00弄0號住處找吳啟煌，並打電話向吳啟煌表示其在吳啟煌家樓下，要求吳啟煌下來，吳啟煌因朋友情誼關係，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與陳連福約定各出資新臺幣（下同）5百元合資購買第一級毒品海洛因，惟因吳啟煌當時身上沒錢，遂由陳連福先出1,000元後即騎機車離開前往附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因1包（重量不詳），約30分鐘後回到住處與陳連福會合，二人即在吳啟煌上開住處將所購得之第一級毒品海洛因分食而一起施用完畢，吳啟煌即以此方式幫助陳連福施用第一級毒品海洛因1次。
㈡吳啟煌、 紀世偉 為朋友關係，且均沾染施用第一級毒品海洛
因之惡習，常有購買第一級毒品海洛因以供施用之需求，紀世偉並知悉吳啟煌可自熟識之上手藥頭處購得第一級毒品海洛因，紀世偉因想要施用第一級毒品海洛因，遂：
⑴於102年1月27日下午6時49分許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話撥打吳啟煌所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於電話中向吳啟煌說：「等一下你幫我找一下 清安 啦！」、「沒有啦！你先幫我找一下〔清安〕啦。」、「你拿比較便宜嘛！15啦！15你不是可以拿到
2！」等語，以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意；吳啟煌因朋友情誼關係，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與紀世偉約定在台中市中友百貨公司附近見面後，由紀世偉交付吳啟煌1,500元後即騎機車離開前往附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因1包（重量不詳）後，回到原約定地點與紀世偉會合，二人即在紀世偉所駕車上將所購得之第一級毒品海洛因分食而一起施用完畢，吳啟煌即以此方式幫助紀世偉施用第一級毒品海洛因1次。
⑵又於102年2月19日下午7時18分，紀世偉以其所持用上
開行動電話撥打吳啟煌所持用之行動電話聯絡，並於電話中向吳啟煌說：「你快點幫我處理一下。」、「幫我拿一下。」等語，以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意；吳啟煌復基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與紀世偉約定在其台中市○○區○○路0段00巷00弄0號住處見面，由紀世偉交付吳啟煌1,000元後，吳啟煌即騎機車離開前往附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因1包（重量不詳），約30分鐘後回到住處與紀世偉會合，二人即在吳啟煌上開住處將所購得之第一級毒品海洛因分食而一起施用完畢，吳啟煌又以此方式幫助紀世偉施用第一級毒品海洛因1次。
㈢吳啟煌、 湯權益 為朋友關係，且均沾染有施用第一級毒品海
洛因之惡習，常有購買第一級毒品海洛因以供施用之需求，湯權益並知悉吳啟煌可自熟識之上手藥頭處購得第一級毒品海洛因，湯權益因想要施用第一級毒品海洛因，遂：
⑴於102年2月10日上午4時35分許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話撥打吳啟煌所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於電話中向吳啟煌說：「你要拿嗎？」，用以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意；吳啟煌因朋友情誼關係，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與湯權益約定在台中市太平區國軍台中總醫院附近見面，由湯權益交付吳啟煌1,000元後即騎機車離開前往附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因1包（重量不詳）後，再由吳啟煌撥打電話予湯權益稱「喂！出來吃飯啦！」，回到原約定地點與湯權益會合，二人即在該處附近將所購得之第一級毒品海洛因分食而一起施用完畢，吳啟煌即以此方式幫助湯權益施用第一級毒品海洛因1次。
⑵又於102年3月10日下午2時27分許，吳啟煌以其所持用
上開行動電話撥打湯權益所持用之行動電話聯絡，並於電話中問湯權益是否馬上下來，湯權益則說：「有呀！你跟他講好了嗎？」吳啟煌則說「對呀！你要多少？」，湯權益說「你跟他拿2張呀！我這邊1500」等語，以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意；吳啟煌復基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與湯權益約定在其台中市○○區○○路0段00巷00弄0號住處見面，由湯權益交付吳啟煌1,600元後，吳啟煌則出資400元，合計2,000元，二人一起由湯權益駕車載吳啟煌前往台中市北屯區中友百貨公司對面停車場，由吳啟煌向藥頭購買第一級毒品海洛因
2包（重量不詳）後，回到與湯權益約定地點會合，二人即在湯權益車上各分得所購之第一級毒品海洛因1包，且分別施用完畢，吳啟煌又以此方式幫助湯權益施用第一級毒品海洛因1次。
二、經警依法聲請對吳啟煌使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，並於102年4月8日上午7時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至吳啟煌位於臺中○○○區○○路○段○○巷○○弄○號住處搜索，並扣得其所有用來聯絡幫助施用第一級毒品海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人陳連福於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告吳啟煌（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第48頁），是證人陳連福於警詢之陳述，應無證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用證人湯權益、紀世偉等人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人均於本院準備程序時均表示證據能力不爭執（見本院卷第48頁），復未再於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審理時予以提示而為合法之調查。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第15
9條之5規定，認均有證據能力。㈢次按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳連福、湯權益、紀世偉等人，分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人陳連福等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於審理時，亦不爭執各該證述之證據能力，且無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人陳連福等人於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。
㈣另按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16
5條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用對門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向臺灣臺中地方法院聲請核發102年度聲監字第136號、102年度聲監續字第265號、第444號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之該通訊監察書影本各1份附卷可參（見警卷㈡第19-27頁），符合通訊保障及監察法之法定程序。是上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件檢察官、被告及其選任辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈤再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。扣案之被告吳啟煌所有用來聯絡幫助施用第一級毒品海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用；且上揭扣案物品係經警持原審法院核發之搜索票依法執行搜索而扣得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可參，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳啟煌坦承有於犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示時、地，與證人陳連福、紀世偉、湯權益等人合資後，由其幫忙購買毒品海洛因而幫助證人陳連福、紀世偉、湯權益等人施用第一級毒品海洛因之事實；惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之予證人陳連福、紀世偉、湯權益犯行，辯稱：其與證人陳連福、紀世偉、湯權益等人是朋友，都是一起合資買毒品來施用，錢出的多就用比較多，並不是伊販賣給證人陳連福、紀世偉、湯權益等語。經查：
㈠如犯罪事實欄一編號㈠所示幫助證人陳連福施用第一級毒品海洛因部分：
⒈被告幫助證人陳連福施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，
業據其於本院審時均坦承不諱，核與證人陳連福於偵查及原審證述之情節大致相符，並有被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（原審法院102年度聲監字第
136號、102年度聲監續字第265號、第444號之通訊監察書，見警卷㈡第19-27頁）及通訊監察譯文（原審卷㈡第1頁）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人陳連福檢察官偵查及原審審理時證述如何與被告聯繫合資購買第一級毒品海洛因，且其有先將1,000元交給被告等事宜之情節大致相符，亦核與被告供述之是與證人陳連福合資後，由被告出面購買之內容大致相符，自屬可採。
⒉訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人陳連
福之犯行，並為如上之辯解。查本案檢察官公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品海洛因予證人陳連福之犯行，無非係以證人陳連福於警詢及檢察官檢偵查中之證述及卷附被告與證人陳連福於102年1月25日之通訊監察譯文，為其認定之依據。
⒊惟查被告與證人陳連福於102年1月25日之通訊監察譯文
如下：（A為被告、B為證人陳連福）┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│←│0000000000│A：喂。││14:51:33│（吳啟煌）││（陳連福）│B：「肉粽」呦，我福仔」啦。││││││A：怎樣。││││││B：來吃飯，我們一人一半，怎││││││麼樣？││││││A：我不行啦，我不要。││││││B：你不行喔，這樣很不好耶，││││││好啦，我晚一點再打給你。││││││A：好啦。│├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤│0000000│0000000000│←│0000000000│A：喂。││16:39:01│（吳啟煌）││（陳連福）│B：「肉粽」呦，我在你家樓下││││││，麻煩你下來一下。│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘⒋惟查證人陳連福於警詢時之陳述，並無證據能力，已如前
述，自不得資為不利於被告事實認定之依據。又依證人陳連福於偵查時具結證述：「（檢察官問〔提示門號0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文〕：這四次的通聯，哪次是跟吳啟煌買海洛因？）1月25日4點39分這次有買成。（檢察官問：你先打電話給吳啟煌？）對。（檢察官問：你跟他買多少海洛因？）大多是1,000元，這次是我打電話給他，他在家，我去他家裡，我就把1,000元交給他，他就出去外面，約半個小時回來，就把海洛因拿給我。（檢察官問：那次的量是多少？）)大約是500元的量。（檢察官問：你不是拿1,000元給他嗎？）對，他拿回來，我們通常都是一人用一半的量。（檢察官問：但他沒有出錢？）他最近沒有工作，又沒有賣肉粽。（檢察官問：你剛才在警局說是拿1,000元跟肉粽買海洛因？）對，我是拿1,000元給他，他出去外面，過了一陣子就會拿海洛因回來給我。（檢察官問：肉粽的上手是誰？）我之前有聽說是一個叫 阿安 的人。（檢察官問：廖清安是否認識？）我知道，但沒有跟他接觸過。（檢察官問：肉粽是跟廖清安買海洛因的嗎？）是有聽他說過，拿錢給他後，他都說他要出去找一下阿安。（檢察官問：能確認的是1月25日下午4點39分，你拿1,000元給吳啟煌，吳啟煌出去半小時後，就拿海洛因回來給你？）對，我在他家就把海洛因用完了，他也有用。（檢察官問：他用的是算誰的？）有時他方便的話，他會出錢，有時我方便的話，我會先出錢借他。（檢察官問：既然如此，為何只能確定這次？）我那時是因為工作撞到胸部在痛，所以記得比較清楚。」（見第9541號偵卷第27-28頁）等語。又於原審審理時具結證稱：當天在被告吳啟煌家裡拿1,000元給被告，由被告去拿，被告出去一下子就回來，拿回來1包海洛因，伊與被告就在被告的家裡一人用一半施用完畢；伊沒有看到被告出錢，但在他家時是講好一人一半。有時候是伊與被告見面之後，伊拿錢給被告，由被告去拿，但是明講就是一人一半，大部分都是兩個人共同一起用完。伊不是向被告買毒品，被告也沒有毒品可賣伊，是合夥由被告去買而已（見原審卷㈠第112-118頁）。另於本院審理時關於取得毒品之情節，亦大致為相同之證言（見本院卷第77-79頁）等語。稽之證人陳連福於偵查及原審具結證述之情節，就102年1月25日下午5時許自被告處取得之第一級毒品海洛因，是其與被告合資並交付被告1,000元後，由被告出面向他人購買，並非向被告購買者。而其雖於偵查時證述102年1月25日這次有買成等語，然綜合其偵查中全部證述之情節，證人陳連福尚證稱：被告拿回來，我們通常都是一人用一半的量。因為被告最近沒有工作，又沒有賣肉粽。且是取得海洛因後就在被告家就把海洛因用完了，被告也有用；有時被告方便的話，會出錢，有時伊方便的話，就會先出錢借被告等語，顯然其在偵查時並非單純證述其是向被告購買第一級毒品海洛因，而是一起買回來後共同施用。是以證人陳連福在偵查時之證述，是否能遽認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人陳連福之犯行，顯非無疑。且細觀上開通訊監察譯文之內容，證人陳連福於102年1月25日下午2時51分許，打電話給被告即明白向被告邀約要一人一半，核與其在偵查及原審關於此部分證述之情節相符，且僅足認被告與證人陳連福見面後，有自證人陳連福處收取1,000元，及稍後復自其他人處取得海洛因，回到住處後，與證人陳連福將所購得海洛因分食而施用完畢之事實，至於被告是否基於營利意圖或有何營利事實而為上開行為，尚難僅憑上開證據判斷。
⒌被告於偵、審均辯稱其與證人陳連福是合資購買毒品，且
證人陳連福於檢察官訊問、原審及本院審理時亦證述與被告一起合資購買毒品之事實；復觀下列被告與證人陳連福於102年2月10日、同年月23日、25日之通訊監察譯文內容（見原審卷㈡第16頁、卷㈥第40-41頁，被告向證人陳連福表示「我不在家啦，找我也沒用，我現在與「清安」吵架了。」、「我現在沒有啦，我很久沒有吃。」等語；足徵證人陳連福確是要請被告幫忙取得毒品海洛因，且被告亦明白向證人陳連福說找他也沒用，因為其與同案被告廖清安吵架，又說伊已經很久沒吃了，可證證人陳連福與被告之交往模式，無非是證人陳連福有毒品需求時，打電話給被告尋求其幫忙取得毒品海洛因，並非是要直接向被告購買毒品；且其亦應知悉被告非隨時備有毒品海洛因可供販賣之人，而只是要透過被告向他人取得毒品海洛因，故其於偵、審時所為結證之證詞，尚非全無憑據。可認被告辯稱其與證人陳連福為朋友，因均有施用毒品之習慣，是與證人陳連福一起購買毒品施用等情，非不可採。
┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│←│0000000000│B：「肉粽」喔！你在家嗎？我││15:13:00│（吳啟煌）││（陳連福）│過去找你。││││││A：我不在家啦！找我也沒用，││││││我現在與「清安」吵架了。││││││B：喔，好啦。│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│←│0000000000│B：你那邊有好料的可以吃嗎？││19:56:47│（吳啟煌）││（陳連福）│A：啥？││││││B：我因為胸口在痛。││││││A：我現在沒有啦，我很久沒有││││││吃。││││││B：是喔。│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│←│0000000000│B：「肉粽」喔！我「福仔」啦││11:45:21│（吳啟煌）││（陳連福）│，我在你家樓下，想要拜託││││││你一下。││││││A：我沒有辦法啦，我已經沒有││││││跟「清安」聯絡了。││││││B：喔。│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘⒍準此，被告雖有於102年1月25日下午4時39分許，在證
人陳連福撥打電話並到其住處後，由證人陳連福交付1,00
0元，並出去向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再回到住處，二人即將所購得之第一級毒品海洛因1包施用完畢，惟並查無任何積極、直接、明確之證據足以證明被告係基於營利意圖或其有何營利之事實，再參證人陳連福於偵查及原審審理時所為上開證述內容及上揭相關通訊監察譯文內容，足認被告前開辯稱其與證人陳連福係單純合資購買毒品，尚非無據，應堪採信。
⒎按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交
付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院
100年度台上字第3692號、3497號、2028號、99年度台上字第5549號判決意旨參照）。次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號、第3148號判決意旨參見）。經查，本案被告雖有於102年1月25日下午4時39分許，與證人陳連福電話聯絡並見面後，在其上揭住處向證人陳連福收取1,000元後，向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再回到住處二人將所購得之第一級毒品海洛因一起施用完畢之事實。然查102年1月25日當日係因證人陳連福有購買毒品海洛因之需求，始委由被告代為聯繫並購入毒品海洛因以供施用，則被告主觀上顯係基於幫助證人陳連福施用第一級毒品海洛因之意，是尚難遽以推論被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。而被告所為既係基於幫助施用毒品者即證人陳連福取得第一級毒品海洛因之目的，而受證人陳連福委託購得毒品後分食，則其此部分所為應係涉犯幫助施用第一級毒品海洛因之犯行。檢察官起訴認被告所為係販賣第一級毒品海洛因，尚有未洽。
㈡如犯罪事實欄一編號㈡所示幫助證人紀世偉施用第一級毒品海洛因部分：
⒈被告幫助證人紀世偉施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，
業據其於本院審時均坦承不諱，核與證人紀世偉於偵查及原審證述之情節大致相符，並有被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（原審法院102年度聲監字第
136號、102年度聲監續字第265號、第444號之通訊監察書，見警卷㈡第19-27頁）及通訊監察譯文（原審卷㈡第3頁、第20頁背面）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人紀世偉在警詢、檢察官訊問及原審審理時證述與被告聯繫合資購買第一級毒品海洛因之基本事實之情節大致相符，亦核與被告供述是與證人紀世偉合資之內容大致相符，自屬可採。
⒉訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人紀世
偉之犯行，並為如上之辯解。查本案檢察官公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品海洛因予證人紀世偉之犯行，無非係以證人紀世偉於警詢及檢察官偵查中之證述及卷附被告與證人紀世偉於102年1月27日及同年2月19日之通訊監察譯文，為其認定之依據。
⒊惟查被告與證人紀世偉於102年1月27日、2月19日之通
訊監察譯文如下：（A為被告、B為證人紀世偉）┌──────┬─────┬─┬──────┬─────────────┐│0000000│0000000000│←│00000000000│B：等一下你幫我找一下「清││18:49:20│（吳啟煌）││（紀世偉）│安」啦？我有朋友剛回來││││││，現在在唱歌，他問我可││││││不可以那個啦！問我有沒││││││有門路啦，要我幫他拿！││││││………………………………││││││A：你在哪？││││││B：我在興安路與文心路大樓9││││││樓的卡拉OK！││││││A：我等一下過去！││││││B：沒有啦！你先幫我找一下││││││「清安」啦？││││││A：你那邊有現金嗎，多少？││││││B：你拿比較便宜嘛！15啦！││││││15你不是可以拿到2！││││││A：好！我直接去找你！││││││B：不是啦！他不是住在「中││││││友百貨」附近！我們先在││││││「中友百貨」等，然後再││││││過來這邊唱歌就可以了！││││││A：好！│├──────┼─────┼─┼──────┼─────────────┤│0000000│0000000000│←│0000000000│A：喂！我先去幫你買筆啦！││19:23:41│（吳啟煌）││（紀世偉）│你要幾支？││││││B：2支！││││││A：水要嗎？││││││B：不用！│├──────┼─────┼─┼──────┼─────────────┤│0000000│0000000000│←│0000000000│B：你快點幫我處理一下？││19:18:18│（吳啟煌）││（紀世偉）│A：啥？││││││B：幫我拿一下？││││││A：我叫「保全」幫你拿！││││││B：他不用上班嗎？││││││A：他9點才有上班！││││││B：好！我等一下過去找你！│└──────┴─────┴─┴──────┴─────────────┘⒋又依證人紀世偉於警詢時證述：「（問：警方提示102年
01月27日至04月01日之行動電話0000-000000，與行動電話0000-000000之通話、簡訊監聽譯文等，是否為你通話、通話對象何人、所談論內容為何？）（經當場指認）是我跟綽號「 阿煌 」的通話，我有時候因要購買第一級毒品海洛因錢不夠所以找他合資一起購買回來一起使用。（問：警方現提示102年1月27日通話監聽譯文：所談論內容為何意？）這是我打電話給綽號「阿煌」請他去幫我向綽號「清安」購買第一級毒品海洛因新台幣1500元。（問：
此次有無交易？交易何物？有無交易成功？何地交易？）此次有交易。交易第一級毒品海洛因新台幣1,500元。好像「阿煌」拿過來給我的。（問：警方現提示102年2月19日通話監聽譯文：所談論內容為何意？）這通電話也是我叫綽號「阿煌」幫我買第一級毒品海洛因的意思。（問：此次有無交易？交易何物？有無交易成功？何地交易？）有交易成功，交易新台幣1,000元購買第一級毒品海洛因，交易地點我忘了。」（見警卷㈡第109-110頁）等語。又於偵查時具結證述：「（檢察官問：你施用的海洛因是向誰買的？）我打給『阿煌』請他幫我向「清安」買。（檢察官問：如何連絡購賣毒品？）我以我的0000-00000
0打至阿煌的0000-000000。（檢察官問：（提示0000-000000與0000-000000於102年1月27日18時49分通聯譯文）內容為何？）此次是我與朋友去唱歌，我朋友先醉倒並走了，我就打給阿煌，他問有無現金，我說有1,500元，就與他約在中友附近見面，我將1,500元交給阿煌，他再去〔找〕清安，後他有將海洛因在中友旁的公車站交給我。（檢察官問：譯文內稱15可以拿到2是何意？）是指我交給阿煌1,500元，他可以向清安買到2000元的量，50
0元的量他留著自用，剩下1,500元的量再交給我。他算是『賺吃』。（檢察官問：〔提示0000-000000與0000-000000於102年2月19日19時18分通聯譯文〕內容為何？）此次是我先拿1,000元去阿煌家請他幫我買海洛因，後他就出去，但不知道他是找誰買的，半小時後他就回來。保全與阿煌一起住，我不認識他，此次交易也是阿煌拿毒品來給我的。至於阿煌有無從中拿一部分這次看不出來。」（見第9541號偵卷第48-49頁）等語。又於原審審理時具結證稱：伊是被告一起出錢買毒品，102年1月27日也是打電話叫被告幫忙拿錢一起去買毒品；後來伊出1,500元，被告出500元，毒品買回來後，二人一起在伊所駕駛的車上施用完畢，警詢時其伊也是說與被告合資在施用者；102年2月19日那次也是打電話叫被告幫忙買海洛因，伊忘記是不是1,000元，但伊有拿錢給被告，當時被告都是向「清安」買，伊去找被告後，拿錢給被告，被告出去約2、30分鐘後，就拿毒品回來，二人一起將毒品施用完畢；又稱這次是拿1,000元給被告，這次被告有無出資伊忘記了，但有時候伊如果錢帶不夠，被告會幫伊墊（見原審卷㈠第119-128頁」等語。稽之證人紀世偉於警詢、偵查及原審具結證述之情節，其於102年1月27日及同年2月19日自被告處取得之第一級毒品海洛因之原因，是其與被告合資並交付被告金錢後，由被告出面向他人購買，並非向被告購買者。雖證人紀世偉於上揭證述時，對於各次被告是否確有出資，或實際出資之金額為若干，雖有相異之證述，然查一般人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。經綜合證人紀世偉其偵、審全部證述之情節，其基本證述之情節，始終是證述其與被告交往模式是與被告合資購買毒品，先打電話予被告後，前往找被告並拿錢請被告幫忙買海洛因，之後由被告買回來後，二人即一起將所買之海洛因施用完畢等情，則屬一致。是以證人紀世偉在偵、審時之證述，是否能遽認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人紀世偉之犯行，顯非無疑。且細觀上開通訊監察譯文之內容，證人紀世偉於102年1月27日下午6時49分許，打電話給被告時，即向被告表示要請其幫忙找「清安」，並稱由被告去拿比較便宜等語，顯可認證人紀世偉打電話給被告時亦知道被告沒有第一級毒品海洛因可供販賣，而是要向「清安」之人購買，才於電話中說要被告幫忙找一下「清安」之人；另於102年2月19日下午7時18分打電話給被告時，亦是向被告表示「你快點幫我處理一下」、「幫我拿一下」等語，分有前揭通訊監察譯文可查；益見證人紀世偉找被告之目的，是在尋求被告之幫助向他人取得第一級毒品海洛因，並非直接向被告購買毒品海洛因。故其於偵、審時所證之情節，尚非全無憑據。被告辯稱其與證人紀世偉為朋友，因均有施用毒品之習慣，是與證人紀世偉一起購買毒品施用等情，非不可採。
⒌被告於偵、審均辯稱其與證人紀世偉是合資購買毒品，且
證人紀世偉於警詢、檢察官訊問及原審審理時亦證述與被告一起合資購買毒品之事實；復觀上開被告與證人紀世偉於102年1月27日下午7時23分許之通訊監察譯文，被告於取得毒品後，尚撥打電話予證人紀世偉問要買幾支針筒（筆）及是否要買稀釋用之水，顯可認被告係出於幫助證人紀世偉施用毒品之犯意而幫證人紀世偉取得第一級毒品海洛因，否則何必一併幫證人紀世偉購買注射用之針筒及供稀釋用之水。再由被告吳啟煌曾於103年3月20日上午10時53分許，以其所有上開0000000000號行動電話撥打證人 涂明國 持用之0000000000號行動電話，向證人涂明國表示「 阿偉 要麻煩你幫他調………帶1個人耶（見警卷㈡第88頁背面」等語，亦足佐證被告與證人紀世偉之交往，確有幫證人紀世偉調毒品而幫助其施用之情。
⒍準此，被告雖有於如犯罪事實欄一編號㈡所示時地，在證
人紀世偉撥打電話後與證人紀世偉見面，由證人紀世偉交付金錢，並出去向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再回到二人約定地點，一起將所購得之第一級毒品海洛因施用完畢，惟並查無任何積極、直接、明確之證據足以證明被告係基於營利意圖或其有何營利之事實，再參證人紀世偉於偵查及原審審理時所為上開證述內容及上揭相關通訊監察譯文內容，可認被告前開辯稱其與證人紀世偉係單純合資購買毒品，尚非無據，應堪採信。
⒎另販賣毒品與幫助施用之區別，已詳如述（見認定犯罪事
實所憑之證據及理由㈠編號⒎所示）。經查，本案被告雖有於如犯罪事實欄一編號㈡所示，與證人紀世偉電話聯絡並見面，自證人紀世偉處收取金錢，向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再回到約定地點，二人將所購得之第一級毒品海洛因一起施用完畢事實。然查該二次實係因證人紀世偉有購買毒品海洛因之需求，始委由被告代為聯繫並購入毒品海洛因以供施用，則被告主觀上顯係基於幫助證人紀世偉施用第一級毒品海洛因之意，是尚難遽以推論被告係涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。而被告所為既係基於幫助施用毒品者即證人紀世偉取得第一級毒品海洛因以供施用之目的，而受證人紀世偉委託購得毒品後分食，則其此部分所為應係涉犯幫助施用第一級毒品海洛因之犯行。檢察官起訴認被告所為係販賣第一級毒品海洛因，尚有未洽。
㈢如犯罪事實欄一編號㈢所示幫助證人湯權益施用第一級毒品海洛因部分：
⒈被告幫助證人湯權益施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，
業據其於本院審時均坦承不諱，核與證人湯權益於警詢、偵查及原審證述之情節大致相符，並有被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（原審法院102年度聲監字第136號、102年度聲監續字第265號、第444號之通訊監察書，見警卷㈡第19-27頁）及通訊監察譯文（原審卷㈡第14頁背面、第32頁背面）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人湯權益警詢、檢察官偵查及原審審理時證述如何與被告聯繫合資購買第一級毒品海洛因，且其有先將金錢交給被告等事宜之情節大致相符，亦核與被告供述之是與證人湯權益合資之內容大致相符，自屬可採。
⒉訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人湯權
益之犯行，並為如上之辯解。查本案檢察官公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品海洛因予證人湯權益之犯行，無非係以證人湯權益於警詢及檢察官檢偵查中之證述及卷附被告與證人湯權益於102年2月10日、3月10之通訊監察譯文，為其認定之依據。
⒊惟查被告與證人湯權益於102年2月10日、3月10日之通
訊監察譯文分別如下：（A為被告、B為證人湯權益）┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│←│0000000000│B：你要拿嗎？││04:35:29│（吳啟煌）││（湯權益）│A：現在要拿嗎？││││││B：對呀！││││││A：這樣我要去跟「保全」拿錢││││││耶！││││││B：不用了，我先拿給你，你明││││││天再把錢拿給我就可以了！││││││A：好啦。││││││…………………………││││││B：……但是現在沒有工具呢？││││││你那邊有嗎？││││││A：買就可以啦！││││││B：好，那你現在來醫院找我。│├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤│0000000│0000000000│←│0000000000│B：你在哪？││04:45:38│（吳啟煌）││（湯權益）│A：快到醫院了。││││││B：我在樓下喔！││││││A：好。│├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤│0000000│0000000000│→│0000000000│A：喂！出來吃飯啦！││07:33:04│（吳啟煌）││（湯權益）│B：嗯！│├────┼─────┼─┼──────┼──────────────┤│0000000│0000000000│→│0000000000│A：你有要馬上下來嗎？││14:27:33│（吳啟煌）││（湯權益）│B：有呀！你跟他講好了嗎？││││││A：對呀！你要多少？││││││B：你跟他拿2張呀！我這邊1,││││││500。││││││A：1,500不夠啦！要1,600或1,││││││700啦！││││││B：好！我開車下去！│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘
由上通訊監察譯文可知，其中102年2月10日是證人湯權益先撥打電話給被告問其要不要買毒品，被告稱是現在嗎？那他要去向「保全」拿錢，證人湯權益則說不用，由伊先拿錢給被告，被告翌日再把錢拿給證人湯權益即可，並討論是否購買施用工具之事，二人始約定在國軍台中總醫院見面，由被告前往找證人湯權益拿錢；嗣被告取得毒品後，即撥打電話予證人湯權益叫他「出來吃飯」；另102年3月10日則是被告撥打電話予證人湯權益問其是否要下來，二人討論要買的毒品金額及數量後，證人湯權益才說其要開車下來等語。由證人湯權益向被告表示要買毒品時，被告係稱「這樣我要去跟「保全」拿錢耶！」，及證人湯權益說「不用了，我先拿給你，你明天再把錢拿給我就可以了！」等語觀之，可認被告辯稱其是與證人湯權益合資購買毒品一情，應為可採；否則如被告係販賣毒品予證人湯權益之人，為何在證人湯權益找被告要買毒品時，被告要先向他人拿錢；證人湯權益何以又說不用了，只要被告翌日將錢返還即可等語。
⒋又證人湯權益於警詢時證述：「（問：警方現提示102年
02月10日04時35分29秒之行動電話門號：0000000000，與行動電話門號：0000-000000之通訊監察譯文中之通話，是否為你通話、通話對象為何人、所談論內容為何？）該譯文是我與朋友吳啟煌通話內容，談論內容是我和吳啟煌一起，由我出資2張向「清安」購買海洛因。（問：此電信通話後是否向「清安」購得海洛因？）有。在臺中市○區○○路3段「中友百貨」前向「清安」購得海洛因2小包。（問：警方現提示102年03月10日14時27分33秒之行動電話門號：0000000000，與行動電話門號：0000000000之通訊監察譯文中之通話，是否為你通話、通話對象為何人、所談論內容為何？）該譯文是我與朋友吳啟煌通話內容，談論內容是我和吳啟煌談論購買毒品。（問：此電信通話後是否向「清安」購得海洛因？）我和吳啟煌一起前往臺中市○區○○路3段「中友百貨」前以2張向「清安」購得海洛因2小包。（見警卷㈡第95、97頁）」等語。
又於偵查時具結證述：「（檢察官問：〔提示門號0000000000與0000000000於102年2月10日監聽譯文）這次有無交易成功？）有，這次因為我父親住院，我人在803醫院，我請吳啟煌去拿毒品到醫院來給我，吳啟煌先來醫院找我拿1,000元，再去找別人拿毒品海洛因，我不清楚吳啟煌是去跟誰拿毒品海洛因，拿回來之後，我們兩個一起在醫院外面用針筒注射方式施用海洛因。（檢察官問：（提示0000-000000與0000-000000於102年3月10日監聽譯文）這次有無交易成功？）有，這次我出資1,500元，吳啟煌叫我開車過去他家，吳啟煌可能自己先在中友百貨對面停車場等廖清安，這次我沒有看到吳啟煌跟誰交易毒品海洛因，我是自己直接去吳啟煌家找他，我拿1,500元給吳啟煌，吳啟煌這次有沒有出錢我也不知道，吳啟煌就將買到的毒品拿出來，我們一起施用。（見第7586號他卷第52頁背面）」等語。又於原審審理時具結證稱：102年2月10日那次伊是與被告合資，被告沒有錢，由伊先出，被告到醫院找伊拿錢後，去買毒品海洛因回來，二人一起將所購買的毒品施用完畢，伊在警詢及偵查時講1,000元應該是正確者；102年3月10日那次被告打電話給伊後，伊開車至被告在台中市○○市○○路的住處會合，二人合資2,000元，再一起去台中市中友百貨公司對面停車場向廖清安購買毒品海洛因2包，但是伊沒有下車，伊應該是出1,600元，被告出400元；之後二人即在車上將所購得之毒品海洛因施用完畢。（見原審卷㈠第99-108頁」等語。
稽之證人湯權益於警詢、偵查及原審具結證述之情節，其基本情節始終證述是與被告合資並交付被告金錢後，由被告出面向他人購買毒品，並非向被告購買者。而其雖於偵查時證述由其先拿錢給被告，被告再去找別人拿毒品海洛因，被告有沒有出錢伊不知道等語，然綜合其偵查中全部證述之情節，證人湯權益尚證稱：被告拿毒品回來，二人即將所購得之毒品海洛因一起施用完畢等情，顯然其在偵查時並非單純證述其是向被告購買第一級毒品海洛因，而是一起買回來後共同施用。是以證人湯權益在偵查時之證述，是否能遽認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人湯權益之犯行，顯非無疑。且細觀上開通訊監察譯文之內容，證人湯權益於102年2月10日上午4時35分許之通話，於被告表示其要向「保全」拿錢後，證人湯權益向被告說「不用了，我先拿給你，你明天再把錢拿給我就可以了！」等語觀之，核與其在偵、審關於此部分證述之情節相符；如證人湯權益是要向被告購買第一級毒品海洛因，被告為何還要先向「保全」之人拿錢，或要將錢返還證人湯權益，被告辯稱是合資等情，顯非不可採；且由上證人湯權益所證之情節，亦僅足認被告在檢察官起訴之二次通話後，有與證人湯權益見面，且自證人湯權益處收取金錢，稍後復自其他人處取得毒品海洛因，再回到二人約定之地點，與證人湯權益將所購得海洛因分食而施用完畢之事實，至於被告是否基於營利意圖或有何營利事實而為上開行為，尚難僅憑上開證據判斷。
⒌被告於偵、審均辯稱其與證人湯權益是合資購買毒品，且
證人湯權益於檢察官訊問及原審審理時亦證述與被告一起合資購買毒品之事實，已如前述；復觀下列被告與證人湯權益於102年2月6日、同年8日、9日、12日、14日之通訊監察譯文內容（見原審卷㈡第11、12、13、17、18頁），證人湯權益向被告表示「你要公家嗎。」「我想說公家耶」或被告向證人湯權益表示「你有要去嗎，我兩張與你一起。」、「要一起嗎」等語；足徵被告與證人湯權益確有合資購買毒品施用之情，可證證人湯權益與被告之交往模式，無非是證人湯權益有毒品需求時，打電話給被告尋求其幫忙取得毒品海洛因，並非要直接向被告購買毒品；且其亦應知悉被告非隨時備有毒品海洛因可供販賣之人，而只是要透過被告向他人取得毒品海洛因；而有時如被告當時沒有錢，則請證人湯權益先幫其出錢，嗣後再返還；故證人湯權益於偵、審時所為結證之證詞，尚非全無憑據。可認被告辯稱其與證人湯權益為朋友，因均有施用毒品之習慣，是與證人湯權益合資一起購買毒品施用等情，非不可採。
被告與證人湯權益於102年2月6日、同年8日、9日、12日、14日之通訊監察譯文分別如下：
（A為被告、B為證人湯權益）┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│←│0000000000│B：你要公家嗎？││09:14:16│（吳啟煌）││（湯權益）│A：明天我要驗尿？你等一下來││││││我再說給你聽。│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│→│0000000000│A：你有要去嗎？我2張與你一起││13:23:18│（吳啟煌）││（湯權益）│。││││││B：2張與我一起，那是什麼意思││││││？││││││A：看你有沒有要和我一起去，││││││我2張與你一起呀。│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│→│0000000000│B：怎樣？││12:01:22│（吳啟煌）││（湯權益）│A：要一起嗎？││││││B：你那邊多少？││││││A：2個啦？││││││B：喔，好。││││││A：好，我等一下打給你。│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘┌────┬─────┬─┬──────┬──────────────┐│0000000│0000000000│←│0000000000│B：我想說公家耶。││13:28:36│（吳啟煌）││（湯權益）│A：我就沒有半毛錢呀。││││││B：你女兒有包紅包給你嗎？││││││A：沒有。││││││B：這怎麼有用。││││││A：要不然你先幫我出錢，我晚││││││上再給你。││││││B：你晚上怎麼會有錢？││││││A：有啦。││││││B：麻煩，那我們晚上再去拿好││││││了。│└────┴─────┴─┴──────┴──────────────┘⒍準此，被告雖有於檢察官起訴所指之102年2月10日、3
月10日先後2次，在與證人湯權益電話聯絡，由證人湯權益交付金錢，並出去向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再回到二人原約定之地點，將所購得之第一級毒品海洛因分別施用完畢，惟並查無任何積極、直接、明確之證據足以證明被告係基於營利意圖或其有何營利之事實，再參證人湯權益於偵查及原審審理時所為上開證述內容及上揭相關通訊監察譯文內容，足認被告前開辯稱其與證人湯權益係單純合資而幫證人湯權益購買毒品等情，尚非無據，應堪採信。
⒎另販賣毒品與幫助施用之區別，已詳如述（見認定犯罪事
實所憑之證據及理由㈠編號⒎所示）。經查，本案被告雖有於102年2月10日、3月10日，先後與證人湯權益電話聯絡並見面後，向證人湯權益收取1,000元、1,600元後，自行向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再回到二人約定之地點，一起將所購得之第一級毒品海洛因施用完畢事實。然查被告係因證人湯權益有購買毒品海洛因之需求，始委由被告代為聯繫並購入毒品海洛因以供施用，則被告主觀上顯係基於幫助證人湯權益施用第一級毒品海洛因之意，是尚難遽以推論被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。而被告所為既係基於幫助施用毒品者即證人湯權益取得第一級毒品海洛因之目的，而受證人湯權益委託購得毒品後分食，則其此部分所為應係涉犯幫助施用第一級毒品海洛因之犯行。檢察官起訴認被告所為係販賣第一級毒品海洛因，尚有未洽。
㈣綜上所述，足認被告上開所為幫助施用第一級毒品海洛因之全部犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列
管之第一級毒品，不得非法持有或幫助施用，是核被告就如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所為共5次幫助證人陳連福、紀世偉、湯權益等人施用第一級毒品海洛因之行為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；被告各次為幫助施用第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應各為其幫助之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何
一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。經查，本件檢察官就如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示各次犯行，分別認被告係基於營利之意圖，以1,000元之價金販賣第一級毒品海洛因1包予證人陳連福1次；以1,500元之價金販賣第一級毒品海洛因1包予證人紀世偉1次；以1,000元之價金販賣第一級毒品海洛因1包予證人紀世偉1次；以1,000元之價金販賣第一級毒品海洛因
1包予證人湯權益1次；以1,500元之價金販賣第一級毒品海洛因1包予證人湯權益1次；認被告所為分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經本院審理結果，認均應僅該當於幫助施用第一級毒品罪，已如前所述。則起訴書所載此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，就有收受金錢及交付毒品等基本社會事實，並無不同，依前揭說明，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，本院自得變更起訴法條予以審判論罪科刑，是檢察官起訴法條應予變更。
㈢被告所犯如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示共5次幫助施用第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告曾因施用毒品案件，分別於98年11月16日經臺灣臺中地
方法院以98年度訴字第3288號判決處有期徒刑7月確定；於98年11月30日經同法院以98年度訴字第3172號判決處有期徒刑10月確定；於98年12月21日經同法院以98年度訴字第3433號判決處有期徒刑7月確定；嗣經定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，入監執行後，於100年7月1日假釋付保護管束，並於100年8月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告所犯如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示共5次幫助施用第
一級毒品罪，均為幫助犯，爰分依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
四、撤銷改判理由之說明：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查依被告之供述、證人陳連福、紀世偉、湯權益等人於偵、審之證述及卷附之通訊監察譯文等相關證據資料，可認如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示各次行為，被告分係基於幫助施用毒品者即證人陳連福、紀世偉、湯權益取得第一級毒品海洛因之目的，而合資購買，並分攤價金、分享毒品，則被告所為應係涉犯幫助施用第一級毒品罪，原審就此部分，未予變更起訴法條論處被告幫助施用第一級毒品罪，遽論被告以販賣第一級毒品罪，其採證及認事、用法，容有未洽。被告上訴意旨否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱是分別與證人陳連福、紀世偉、湯權益等人合資而由其出面購買第一級毒品等情，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告有如犯罪事實欄所載多次施用毒品之刑事前案紀錄，業如前述，足見被告之平日素行非屬良好。其明知第一級毒品嚴重妨害人之身心健康，無視毒品足以助長施用毒品之惡習，且其本身即染有施用毒品之惡習（被告目前亦因施用毒品等案件在監執行中），更應深知上開毒品具有成癮性，施用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟分別於證人陳連福、紀世偉、湯權益有施用毒品需求時，基於幫助施用第一級毒品之犯意，與證人陳連福、紀世偉、湯權益合資後購買第一級毒品海洛因供其等施用，所為自應予以非難；並衡以被告幫助證人陳連福、紀世偉、湯權益施用之毒品數量尚不多，所生危害之程度非鉅；並各該次犯罪動機、目的及手段，及國中畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄，警卷㈡第52頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項（即如附表編號一至三）所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
五、按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項定有明文。扣案被告所有行動電話1支（含插附門號0000000000號SIM卡1張），係被告供犯如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示幫助施用第一級毒品罪時所用之物，應刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國104年4月14日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國104年4月14日附表：罪名及宣告刑┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼────────┼───────────────────┤│一│如犯罪事實欄一編│吳啟煌犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處│││號㈠所示幫助陳連│有期徒刑拾月，扣案行動電話壹支（含插附│││福施用第一級毒品│之門號0000-000000號SIM卡壹張），沒收。│││海洛因部分││├──┼────────┼───────────────────┤│二│如犯罪事實欄一編│⑴吳啟煌犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，│││號㈡所示幫助紀世│處有期徒刑拾月，扣案行動電話壹支（含│││偉施用第一級毒品│插附之門號0000-000000號SIM卡壹張）│││海洛因（共2次）│，沒收。│││部分│⑵吳啟煌犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，││││處有期徒刑拾月，扣案行動電話壹支（含││││插附之門號0000-000000號SIM卡壹張）││││，沒收。│├──┼────────┼───────────────────┤│三│如犯罪事實欄一編│⑴吳啟煌犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，│││號㈢所示幫助湯權│處有期徒刑拾月，扣案行動電話壹支（含│││益施用第一級毒品│插附之門號0000-000000號SIM卡壹張）│││海洛因（共2次）│，沒收。│││部分│⑵吳啟煌犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，││││處有期徒刑拾月，扣案行動電話壹支（含││││插附之門號0000-000000號SIM卡壹張）││││，沒收。│└──┴────────┴───────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。