裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第991號上訴人即被告甲○○
22號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第881號中華民國96年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第692號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國81年間因肅清煙毒條例案，經本院判處有期徒刑3年4月確定，因肅清煙毒條例，經本院判處有期徒刑
9年確定，上開2罪經本院裁定定應執行有期徒刑11年，嗣經撤銷假釋應執行殘刑3年2月8日，與所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經本院判處有期徒刑1年4月，上開罪刑接續執行，而於95年3月29日執行完畢。又曾因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院90年度毒聲字第3189號裁定送強制戒治，於91年5月21日執行完畢釋放。詎不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月9日晚上11、12時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號住處，以將海洛因摻入香煙內，點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又於95年11月9日晚上11、12時許，在上址住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤，以吸管吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於95年11月10日晚上8時38分許，因騎乘機車未戴安全帽，在高雄○○○區○○○路與自強路之交岔路口處為警攔檢盤查，經甲○○同意而採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件採尿程序有無違背法定程序：㈠被告辯稱查獲當時我身上並未攜帶毒品，只因當時我騎機車
搭載女友，而女友未戴安全帽，警察將我攔下，拿我身分證查閱前科資料說我是列管毒品人口，即對我採尿，此有違法定程序云云。惟查：
⒈按臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨
場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第3款定有明文。90年12月14日公布之釋字第535號解釋固釋明：警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第
3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，但上述解釋並未直接認定該條例違憲而無效，此觀該釋憲文所揭示：前述條例第11條第
3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起2年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明之意旨自明。又依據上開釋憲意旨，而於92年6月25日制定公布、同年12月1日開始施行之警察職權行使法，亦於第6、7條明定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。又警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。
⒉本案係因被告騎乘機車未戴安全帽，遭警方攔停盤查等情，
業據被告於警詢供承在卷（警卷第2頁），該情狀顯具備警方臨檢、盤查之「導致合理可疑之跡象」，是警方將被告攔下加以臨檢、盤查，尚難稱於法有違。嗣後警方雖因盤查結果發現被告為毒品戒治人口，而對被告採尿，此亦為被告所不否認，然因警方對被告採集尿液，係經被告出於自願性同意，此有被告警詢筆錄在卷可稽（警卷第2頁），被告既同意採尿，則警方採集被告之尿液，即無謂違背法定程序，自得採為論罪之依據，被告辯稱警方將其攔下採尿有違法定程序云云，顯有誤會。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦認不諱（參原審卷第30、40頁；本院第96年6月14日審判筆錄第2頁），且被告經警查獲後，經採尿送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第10頁）；再者，被告前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院90年度毒聲字第3189號裁定送強制戒治，於91年5月21日執行完畢釋放之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度戒毒偵字第511、545號不起訴處分書列印本各1份在卷可按，是被告確係於強制戒治執行完畢後，5年內又為本件施用海洛因及甲基安非他命犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命等2罪之間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。被告前因肅清煙毒條例案，經本院判處有期徒刑3年4月確定，因肅清煙毒條例，經本院判處有期徒刑9年確定，上開2罪經本院裁定應執行有期徒刑11年，嗣經撤銷假釋應執行殘刑3年2月
8日，與所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經本院判處有期徒刑1年4月，上開罪刑接續執行，而於95年3月29日執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款規定，並審酌被告施用毒品，戕害身心甚鉅，並有滋生其他犯罪、惡化治安之虞，損及公益，且其前因施用毒品，經強制戒治執行完畢後，又為本件施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，顯見其悔意非篤、自制力不佳；惟考量被告犯後坦承犯行，犯後態度甚為良好，又施用毒品本質上屬自我戕害行為，反社會性程度相形較低等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑1年3月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以本件採尿程序違背法定程序，及原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4131號併辦意旨略以：被告另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年底或96年初起，至96年3月29日上午某時止，在高雄市○○區○○○路○○○號5樓之6租住處，各施用海洛因及甲基安非他命多次，嗣於96年3月29日14時30分許，在上址為警查獲，被告此部分之犯行，因與起訴之有罪事實間具有集合犯之包括一罪關係，應論以一罪，為起訴效力所及，而請求併辦等語。惟查施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與連續犯刪除之立法旨趣相契合，即刑法關於連續犯之規定，已於94年2月2日經修正公布時，予以刪除，並於95年7月1日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。是苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。（最高法院96年度臺上字第2083號判決意旨參照）。本件被告於偵查中固坦承於96年3月29日被查獲前，已施用海洛因及甲基安非他命3、4個月，最後一次施用為96年3月29日上午等語（96年度毒偵字第4131號卷第6頁），惟除被告自白於96年3月29日上午施用海洛因及甲基安非他命之事實，因查獲當天所採尿液經送鑑定結果，呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院96年4月16日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，足資證明被告確有於96年3月29日上午施用海洛因及甲基安非他命犯行外，核諸卷存資料，並無證據顯示被告自95年底或96年初起至96年3月29日採尿前一日某時，有繼續施用毒品海洛因及甲基安非他命之事實，自應認被告僅於96年3月29日上午施用海洛因及甲基安非他命各一次，惟此次施用毒品，已距前次施用毒品（95年11月19日）長達4個月以上，且2次被查獲之施用地點亦不相同，難認被告2次施用毒品係基於一個決意，而有密切接近，反覆延續施用之情形，屬集合犯為起訴效力所及而得為一併審判，是此部分應屬另行起意之犯罪，不能視為包括一罪，自應退由檢察官另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月2日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。