裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第723號判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00723號原告嘉立建設有限公司代表人甲○○訴訟代理人 周威良 律師複代理人 謝孟馨 律師
陳雅珍 律師被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 凌忠 嫄（局長）住同上訴訟代理人乙○○
丙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年2月24日台財訴字第09400406720號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：㈠緣原告於民國（下同）81年12月至83年5月間持東喜營造有
限公司（下稱東喜公司）開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵營業稅新台幣（下同）721,938元，因東喜公司業經臺灣台北地方法院檢察署85年偵字第3635、13490號起訴書認定專以出借牌照收取借牌費用為業，並無實際承包工程，被告機關乃以86年11月21日北縣稅法裁字第17270號處分書，認原告取具之統一發票係屬依法不得扣抵者，爰依行為時營業稅法第19條第1項第1款規定追繳營業稅721,938元，並依稅捐稽徵法第44條規定以其應自他人取得憑證而未取得，處罰鍰721,938元（下稱系爭違章處分），原告不服，於87年2月19日申請復查，遭被告機關以87縣稅法字第436363號復查決定書駁回（下稱系爭復查決定），系爭復查決定書於91年2月25日登載新聞紙公示送達，原告未於法定期限內提起訴願，遂於91年4月17日確定。
㈡嗣原告復於93年10月13日以其發現新證據為由，申請程序重
開，撤銷系爭違章處分，案經被告機關所屬新莊稽徵所以93年11月30日北區國稅新莊三字第0931031635號函復，略以該案係屬行政救濟確定案件。原告不服，提起訴願，經訴願機關撤銷93年11月30日北區國稅新莊三字第0931031635號函，著由被告機關另為處分。
㈢被告機關所屬新莊稽徵所復以94年5月27日北區國稅新莊三
字第0941012461號函（下稱系爭處分）復略以，該案顯已逾行政程序法第128條第2項規定之期限，且其無法提示確有支付價款證明，所請歉難照辦。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之申請是否符合行政程序法第128條第2項之規定？㈠原告主張之理由：
⒈本件系爭處分（財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所，94
年5月27日北區國稅新莊三字第0941012461號函）略以「．．．主旨：有關貴公司申請撤銷86北縣稅法裁字第17270號營業稅違章處分乙案，歉難照辦．．．說明：．．．二、按『行政處分於法定救濟期間經過後．．．』為行政程序法第128條第1項所明定，另該條款第2項規定．．．」；「．．．貴公司以91年7月26日宣示之台灣高等法院90年度上訴字第514號刑事判決為新證據，申請撤銷營業稅違章處分，顯已逾上揭行政程序法第128條第2項規定之期限，且該違章處分於87年2月19日申請復查，惟經核對卷附提示之廠商付款簽收簿與活期存摺提款紀錄，所載日期及金額均不相符，無法證明其確有支付價款予東喜營造有限公司，而於87年8月20日復查決定駁回，貴公司未於法定期限內提起訴願，本案遂於91年4月17日確定．
．．」（系爭處分書第1頁第27行以下）。
⒉又本件訴願決定書（財政部94年12月21日台財訴字第
09400406720號訴願決定）亦略以「．．第查本案訴願人以91年7月26日宣示之台灣高等法院90年度上訴字第514號刑事判決為新證據，申請撤銷營業稅違章處分，顯已逾上揭行政程序法第128條第2項規定之期限，且該刑事判決已經最高法院諭示發回更審。本案訴願人申請撤銷之營業稅違章處分87年2月19日申請復查，惟經核對卷附提示之廠商付款簽收簿與活期存摺提款紀錄，所載日期及金額均不相符，無法證明其確有支付價款予東喜公司，而於87年8月20日復查決定駁回，訴願人未於法定期限內提起訴願，本案遂於91年4月17日確定。從而原處分機關所屬新莊稽徵所以訴願人已逾行政程序法第128條第2項所規定之期限，且所提之資料尚難謂為新證據，乃函復否准其撤銷營業稅違章處分之申請，經核並無不妥，本件原處分應予維持．．．」（訴願決定書第5頁第22行以下）。
⒊系爭處分及訴願決定，均認定原告提起本件行政程序法第
128條申請撤銷86北縣稅法裁字第17270號營業稅違章處分，業已逾越法定期限。該等所述各節，盡悉未合：
⑴按行政程序法第128條第2項「前項申請，應自法定救
濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算．．．」。
⑵原告援引91年7月26日宣示之台灣高等法院90年度上訴
字第514四號刑事判決，為現新證據。第以原告未曾確切知悉，迨至原告接獲台灣高等法院92度上更（一）字第672號違反商業會計法案件（即前開刑事判決經最高法院判決諭示發回更審）之證人傳票（請見原告前呈之訴證二，前呈之申證四），經原告遵期於指定之93年8月26日到庭接受訊問後，始明確知悉上揭台灣高等法院
90年度上訴字第514四號刑事判決揭示之內容，進而發現新證據；併據以勾稽核對原處分各節，亦始知悉系爭處分適用法規，顯有錯誤。
⑶原告本件原呈具之申請，核與前開行政程序法第128條
第2項規定意旨相符，本件允無逾期之爭議，至為明確。乃訴願決定及系爭處分，皆徒以系爭違章處分，業據復查決定駁回，亦未於法定期限訴願云云，率爾認定原告本件前開申請已逾期，洵有未洽。
⑷另有關訴願決定及系爭處分，前述「．．．經核對卷附
提示之廠商付款簽收簿與活期存摺提款紀錄，所載日期及金額均不相符，無法證明其確有支付價款予東喜營造有限公司．．．」，亦非允妥。蓋建設公司與營造公司間之來往，類皆調整（刪減）工程款項之成數，以求資金之調度等等，終致付款簽收簿所載，存摺提款紀錄，未盡相合。此者，屬營造業界之交易慣例。就此，訴願決定及系爭處分，均引述原復查決定所載，亦有未當，併此陳明。
⑸按本件原告請求被告機關，適用行政程序法第128條，
其旨在於程序之重開。被告機關允應詳實審酌，第以訴願決定及系爭處分，竟皆執稱「未於法定期限內提起訴願，本案遂於91年4月17日確定。從而．．．已逾行政程序法第128條第2項所規定之期限．．．」等等，遽爾否准程序重開之請求，自有違誤。
⒋本件原告以發現新證據，申請撤銷系爭違章處分，要屬有據，被告機關允應准許，茲敘述理由如下：
⑴有關發現新證據：
①系爭違章處分以台灣台北地方法院檢察署檢察官85
年度偵字第3635號，85年度偵字第13490號起訴書，為科處罰鍰及追繳稅款之依據，略稱「．．．右處分人於81年12月至83年5月間發包中和市○○○段外南勢角小段7之4、10之2、23之36地號工程，工程款計新台幣14,438,769元，持東喜營造有限公司開立之發票作為進項憑證申報扣抵營業稅721,938元，經查東喜營造有限公司專以出借牌照收取借牌費用為業，此有台灣台北地方法院檢察署85年度偵字第3635號、13490號起訴書可稽．．．」（請見該營業稅違章處分書「違章事實欄」第1行以下）。
②惟查，前開台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書並
未認定東喜營造有限公司有借牌予原告嘉立建設股份有限公司之事實;且歷經第一審、第二審判決，皆諭知無罪之判決。細繹其等理由，略謂「．．．被告 謝吉琳 （於調查局）供稱：『工程施工實際上是由 吳麗惠 與建設公司或個人起造業主簽訂工程合約，實際做工程是建設公司或個人起造業主。建設公司或個人起造業主會提供員工工資表給東喜公司，以東喜公司公司名義申報薪資支出，建設公司或個人起造業主會要求小包將建材所需一切支出發票買受人為東喜公司作為工程進項憑證。』．．．由是觀之，被告謝吉琳．．．等人固於調查局供承．．． 惟渠 等並未供陳究竟係借牌予何建設公司或何個人， 況渠 等於偵查、原審及本院均否認渠等於調查局之供述，加之被告等確有從事營造業務，是究不能以被告謝吉琳等於調查局之陳述遽認被告吳麗惠有借牌之事實．．．．綜上所述，公訴人提出之前開證據並不能證明被告．．．謝吉琳．．．等人犯罪，此外，又查無其他積極確切證據足以證明渠等有前開犯行，不能證明渠等犯罪，自應為無罪之諭知．．．」（請見前呈申證二：台灣高等法院90年度上訴字第514號刑事判決書第11頁第11行以下，第12頁第15行以下，第22頁第17行以下）。
③台灣高等法院90年度上訴字第514號刑事判決經上訴
最高法院，經最高法院發回更審後，台灣高等法院於
93年12月31日作成92年度上更(一)字第672號刑事判決(原證二)，該判決雖認定東喜營造有限公司有借牌之事實，惟並未認定東喜營造有限公司有借牌予原告，該判決業已確定在案。前開起訴書及刑事判決既未認定東喜營造有限公司有借牌予原告之事實，則原告洵無「於營業事項發生時，應自他人取得憑證而未取得」及「以不得扣抵之憑證申報扣抵營業稅」等情。系爭違章處分書僅以台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書作為科處罰鍰及追繳稅款處分之依據，而未依據證據認定事實，則該處分之作成實有違正當法律程序原則。
④此等刑事判決書，認定東喜營造有限公司未有出借牌
照之情事，則本件原告嘉立建設有限公司洵無「於營業事項發生時，應自他人取得憑證而未取得」，亦非有「以不得扣抵之憑證申報扣抵營業稅」（請見該營業稅違章處分書主文欄所述）等情。從而，系爭違章處分於法定救濟期間經過後，確有發現新證據等情事，且如經斟酌可受較有利之處分者。原告得援依前開行政程序法第128條第1項第2款規定，申請撤銷前揭營業稅違章處分，自不待言。
⑵有關適用法規顯有錯誤：
①按釋字第337號解釋揭櫫「．．．營業稅法第51條第
5款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。財政部76年5月6日臺財稅字第7637376號函，對於有進貨事實之營業人，不論其是否有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處罰，其與該條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本旨，應不在援用．．．」（請見前呈申證三）。
②本件前開營業稅違章處分，其以台灣台北地方法院檢
察署檢察官前揭起訴書為憑，認定原告未依法取得憑證，並以不得扣抵之憑證扣抵營業稅。第以該等起訴書洵未認定何人借用牌照，質言之，原告嘉立建設有限公司非即借用牌照之人，是原告尚無藉此而逃漏稅捐之情事，殊堪認定。乃前述原營業稅違章處分未察，竟率爾認定原告涉有逃漏稅捐之情事，其論斷過程，核與司法院大法官釋字第337號解釋意旨，尚有失出不符之處。就此，本件系爭違章處分之適用法規，顯有錯誤。
⒌綜上所陳，本件原告申請撤銷系爭違章處分各節，要皆有
據。本件訴願決定及系爭處分，俱駁回原告之申請，顯屬違法，且非允當，致損害原告之合法權益。本件原告起訴主張各節，要皆於法有據，且屬適宜。敬祈鈞院賜如原告聲明所述之判決，用符法制，並維原告之正當權益。
㈡被告主張之理由：
⒈按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形
之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之……二、發生新事實或發現新證據者……前項申請應自法定救濟期間經過後三個月內為之，其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。」為行政程序法第128條第1項第2款前段及第2項前段所明定。次按「為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件……如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1項第1款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」「營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部83年7月9日台財稅第000000000號函說明二（二）2規定辦理，即除應依營業稅法第19條第1項第1款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰外，得免依營業稅法第
51條第5款規定處漏稅罰。」為財政部83年7月9日台財稅第000000000號函及84年5月23日台財稅第000000000號函所明釋。
⒉本案原告申請撤銷之營業稅違章處分係依臺灣台北地方法
院檢察署85年偵字第3635、第13490號起訴書辦理，原告於81年12月至83年5月間取得非實際交易出借牌照之營造廠商東喜公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額721,938元，經臺北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，乃以86年11月21日八六北縣稅法裁字第17270號處分書，核定補徵營業稅721,938元，並依稅捐稽徵法第44條規定按未依規定取得進項憑證之總額處以5%罰鍰計721,938元。原告於87年2月19日申請復查，經臺北縣政府稅捐稽徵處復查決定駁回，原告未於法定期限內提起訴願，案於
91年4月17日確定。嗣原告於93年10月13日以台灣高等法院91年7月26日90年度上訴字第514號刑事判決諭知無罪在案為新證據，主張應撤銷原處分云云。
⒊本案原告以91年7月26日宣示之臺灣高等法院90年度上訴
字第514號刑事判決諭知無罪在案為新證據，申請撤銷營業稅違章處分，顯已逾上揭行政程序法第128條第2項規定之期限，且該刑事判決已經最高法院判決諭示發回更審，所提之資料尚難謂為新證據。本案原告申請撤銷之營業稅違章處分，於87年2月19日申請復查，惟經核對卷附提示之廠商付款簽收簿與活期存摺提款記錄，所載日期及金額均不相符，無法證明其確有支付價款予東喜公司，而於
87年8月20日復查決定駁回，原告未於法定期限內提起訴願，遂於91年4月17日確定，本局新莊稽徵所以原告已逾行政程序法第128條第2項所規定期限否准其撤銷營業稅違章處分之申請，經核並無不妥。
綜上論述，原告之訴為無理由，請判決如答辯之聲明。
理由
一、被告代表人原為 許虞哲 ，於95年8月28日變更為 凌忠嫄 ，茲由新代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。．．．⒈具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。⒉發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。⒊其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「前項申請應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128條第1項及第2項分別定有明文。上開法條第2項規定所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。
三、查原告於81年12月至83年5月間持東喜公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵營業稅721,938元，因東喜公司業經臺灣台北地方法院檢察署85年偵字第3635、13490號起訴書認定專以出借牌照收取借牌費用為業，並無實際承包工程，被告機關乃以原告取具之統一發票係屬依法不得扣抵者，爰依行為時營業稅法第19條第1項第1款規定追繳營業稅721,938元，並依稅捐稽徵法第44條規定以其應自他人取得憑證而未取得，以系爭違章處分處罰鍰721,938元，原告不服，於87年2月19日申請復查，遭被告機關以系爭復查決定駁回，系爭復查決定書於91年2月25日登載新聞紙公示送達，原告未於法定期限內提起訴願，遂於91年4月17日確定。嗣原告復於93年10月13日以其發現新證據為由，申請程序重開，撤銷系爭違章處分，案經被告機關所屬新莊稽徵所以93年11月30日北區國稅新莊三字第0931031635號函復，略以該案係屬行政救濟確定案件。原告不服，提起訴願，經訴願機關撤銷93年11月30日北區國稅新莊三字第0931031635號函，著由被告機關另為處分。被告機關所屬新莊稽徵所復以系爭處分復略以，該案顯已逾行政程序法第128條第2項規定之期限，且其無法提示確有支付價款證明，所請歉難照辦。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟，兩造主張之事實、理由及陳述，整理如上述。雙方主要爭執在：原告之申請是否已逾行政程序法第128條第
2項之規定？
四、經查：㈠查本件原告起訴主張其負責人於93年8月26日因以證人身分
傳訊，始知道有臺灣高等法院91年7月26日90年度上訴字第
514號刑事判決（下稱系爭刑事判決）無罪之內容，進而發現該等新證據，始知悉本件營業稅適用法規顯有錯誤，因之以之列為新證據依行政訴訟法第128條第1項第2款請求程序再開，並未逾越法定程序重開之規定等語（見原告95年2月24日起訴狀第6頁以下）。是知原告係主張發現系爭刑事判決認定「東喜營造有限公司未有出借牌照之情事，則本件原告洵無『於營業事項發生時，應自他人取得憑證而未取得』，亦非有『以不得扣抵之憑證申報扣抵營業稅』等情」所依憑之證據資料對其有利。基此，本件所謂發現新證據，自係指系爭刑事判決認定為「未有出借牌照之情事」所依憑之證據資料之謂。
㈡次查被告主張原告所稱之系爭刑事判決係於91年7月26日宣
判，縱以之為新證據，其3個月之法定期限於91年10間即已屆滿，而原告卻遲至93年10月13日方以該新證據請求程序再開，顯已逾上揭行政程序法第128條第2項前段規定之期限等語。惟查，原告主張以接獲臺灣高等法院92年度上更㈠字第672號案件傳喚，於93年8月26日到庭接受訊問時，始明確知悉91年7月26日宣示之臺灣高等法院90年度上訴字第514號刑事判決即系爭判決諭知無罪在案，並始知悉該判決所依憑之新證據，始於93年10月13日申請撤銷營業稅違章處分，並無逾越請求程序再開之3個月期間等語。審諸原告代表人確實於93年8月26日始經臺灣高等法院92年度上更㈠字第672號刑事案件（即系爭刑事判決上訴最高法院後，經廢棄發回更審）傳訊為證人之事實，有該傳票影本附訴願卷足稽，是其主張其於93年8月26日到庭接受訊問時，始明確知悉91年
7月26日宣示之系爭判決諭知無罪之事實，在無反證推翻之下，自應認原告主張至上開刑案以證人身分傳訊始知悉系爭刑事判決及其內容為真正可採。被告僅泛稱系爭刑事判決於
91年7月26日宣判，原告應知悉該判決等云，核屬臆測之詞，不足憑採。
㈢再者，原告固曾於86年3月20日依被告通知，前往台北縣稅
捐稽徵處新莊分處第一股8區說明取得本件發票作為進貨憑證之原委，並作成查核紀錄，分別有該通知函及查核紀錄附原處分卷第124-126頁足考，固可推知原告於被告作成原處分前之調查過程中，即已知悉被告刻正對其與「東喜公司出借牌照收取借牌費用」之事實為調查，然此事實並不足以影響原告所稱至93年8月26日到庭作證接受訊問時，始明確知悉東喜公司被刑事追訴借牌交易之事實（見本院95年12月19日準備程序筆錄）。
㈣又，本件原告所據之系爭刑事判決，雖嗣經最高法院判決諭
示發回更審，而有臺灣高等法院92年度上更㈠字第672號案件傳喚原告代表人作證之情形，並改判東喜公司負責人謝吉琳為有罪之判決，嗣復經最高法院以95年度台上字第2688號判決駁回上訴確定在案，有該最高法院判決在卷足稽，惟上開有罪判決並未認定東喜公司有借牌予原告公司，亦未認定原告公司實際交易相對人為何人，更未認定東喜公司係以出借牌照，收取借牌費用為業。且縱令東喜公司亦有借牌予原告公司營運，原告公司所涉及之違章並非本件應自他人取得憑證而未取得之情形。故上開有罪判決不足以作為本件違章事實論證之基礎。
㈤末查，原告申請撤銷之營業稅違章處分曾於87年2月19日
申請復查，惟經被告以核對卷附提示之廠商付款簽收簿與活期存摺提款記錄，所載日期及金額均不相符，無法證明其確有支付價款予東喜公司，而認定原告與東喜公司間並無實際交易等云。惟查，原告與東喜公司間確有轉帳及交付支票之事實，有該等轉帳資料、活期存摺提款記錄、廠商付款簽收簿及支票影本附原營業稅違章處分卷足佐，審諸該等支票影本背面並有東喜公司之背書，足認確有交付支票付款之行為，如認原告與東喜公司間並無實際交易行為，原告又何必大費周章交付支票並由東喜公司背書再為領取？是否可以僅因所載日期及金額不完全相符，即率爾認定所為交易全部不實，原告與東喜公司間是否有全部或部交易真實之情形，仍有待被告予以釐清。
五、至原告另主張系爭違章處分依行政程序法第128條第1項第
3款規定「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」之適用法規錯誤，亦有程序再開之事由等語。然查原告所稱適用法規錯誤之情節，係指「原告非借用牌照之人，是原告尚無藉此而逃漏稅捐之情事，乃前述原營業稅違章處分未察，竟率爾認定原告涉有逃漏稅捐之情事，其論斷過程，核與司法院大法官釋字第337號解釋意旨，尚有失出不符之處。就此，本件原營業稅違章處分，其適用法規，顯有錯誤。」（見原告起訴狀第11-12頁）可見原告仍係本於上開系爭刑事判決認定事實所依憑之證據，資為指摘系爭違章處分適用法規顯有錯誤，並非針對系爭違章處分所認定之事實間，有何「適用法規錯誤」之具體情形予以指摘，核與改制前行政法院62年判字第610號判例所稱：「．．．所謂『適用法規顯有錯誤』，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，．．．」之意旨有違，而與前開行政程序法之規定未合，並無足取。
六、綜上，原告以發現新證據為由，向被告申請程序之再開，於法有據。被告認其已逾申請程序重開之期限而予以駁回，訴願決定予以維持，均有未合。至原告主張前詞請求行政程序重開並撤銷原否准程序重開之處分及訴願決定，為有理由，應予准許，爰撤銷原處分及訴願決定，發回被告機關另為適法之處分，以符法制。至原告請求撤銷原營業稅違章處分部分，有待被告機關於程序再開後重為審查，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年5月17日
第六庭審判長法官林文舟
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年5月22日
書記官陳清容