裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上訴字第1119號刑事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第203號中華民國94年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第254號），提起上訴(移送併辦案號:台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5703號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重零點陸捌公克、空包裝重壹點叁玖公克）、第一級毒品海洛因壹小包(毛重零點九公克）沒收銷燬。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之殘留有第二級毒品甲基安非他命玻璃球吸食器壹個沒收銷燬。
應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重零點陸捌公克、空包裝重壹點叁玖公克）、第一級毒品海洛因壹小包(毛重零點玖公克）、殘留有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器壹個，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該法院裁定送強制戒治，嗣經該法院裁定停止戒治，復經該法院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第582號為不起訴處分確定。又因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治後，復經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年10月26日出戒治所，迄90年11月24日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治處分，該次犯行並經本院以90年度上訴字第381號判處有期徒刑1年
5月確定，於91年11月4日入監執行，至92年3月21日縮短刑期執行完畢。復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院93年度訴字第1492號判處有期徒刑1年5月（尚未執行）。詎甲○○仍無法戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例列第二條第二項之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因之概括犯意；㈠於94年1月18日12時許，在高雄市○○區○○街○○弄○○號
內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年1月18日下午1時許（業經蒞庭檢察官當庭更正精確之施用時間），同在上開處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於94年1月19日上午10時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號高新旅社201號房內查獲，並扣得第一級毒品海洛因6包（合計淨重0.68公克，空包裝重1.39公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用殘留有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1個。
㈡復延續先前施用毒品之概括犯意，於94年6月6日在其住
處高雄縣○○鎮○○里○○○路○○○號以同上方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，於94年6月6日下午5時20分在上址門前被警查獲第一級毒品海洛因1小包(毛重0.9公克)，採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣警察局里港分局、高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告雖未於本院審理時到庭陳述，惟原審訊據被告甲○○坦承連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，且被告於94年1月19日為警採取其親自排放之尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該公司94年2月23日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第254號偵查卷第34頁）。於94年6月6日採尿送驗亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年
6月13日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可按（見台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5703號偵查卷第75頁）。又扣案被告自承供其施用疑似海洛因之白粉6包（合計淨重0.68公克，空包裝重1.39公克），經送請法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因海洛因成分，此有該局94年3月21日調科壹字第240003516號鑑定通知書可資參證（見原審卷第32頁）；另扣案被告坦承為其所有，供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器一個，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院94年4月12日編號9404-32號檢驗報告單在卷可考（見原審卷第38頁）。此外復有於94年6月6日在其住處高雄縣○○鎮○○里○○○路○○○號門前自其身上搜獲之第一級毒品海洛因1小包(毛重0.9公克）可證(見台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5703號偵查卷第23頁)。按人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，50%以上於8小時內，自尿中排出，90%於24小時內，自尿中排出，採樣應於投與嗎啡24小時內進行為宜，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（80）藥檢壹字第056954號函釋明確；又依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除，正常時約有70%之未代謝安非他命在24小時內由尿液排出，逾48小時，即難檢出。經行政院衛生署藥物食品檢驗局80年5月13日藥檢壹字第44942號函敘綦詳。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定：
「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭法務部調查局之毒品鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，與事實相符，應堪採信。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依92年1月
9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該法院裁定送強制戒治，嗣經該法院裁定停止戒治，復經該法院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第582號為不起訴處分確定。又因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治後，復經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年10月26日出戒治所，迄90年11月24日保護管束期滿，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品犯行，洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪被告先後各施用海洛因及安非他命多次，均時間緊接，機會同一，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其刑。所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。另查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度上訴字第381號判處有期徒刑1年5月確定，於91年11月4日入監執行，至92年3月21日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其5年內再犯有期徒刑以上之上開之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。檢察官雖僅就被告如事實欄「㈠」所示之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敘明之如事實欄「㈡」部分，不及審酌，自有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，並移送併辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告係累犯，前已因施用毒品案件，經送法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢後，仍不知戒惕，竟又再連續施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，裁判確定前犯數罪，應依法定其應執行之刑（原審未依連續犯論科，審酌之範圍較小，檢察官上訴移送併辦之後，本院依連續犯論罪，審酌之範圍較大，自應量處較原審為重之刑)。扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重0.68公克，空包裝重1.39公克）另一小包毒品海洛因1小包(毛重0.9公克)，因包裝與毒品已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因；另扣案之玻璃球吸食器一個，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，則其上殘留有微量之甲基安非他命，已如前述，因吸食器與其內微量之毒品無法析離，亦應整體視為第二級毒品甲基安非他命，爰均併依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬(至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬)。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年11月29日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
第二級毒品安非他命部分，不得上訴。
第一級毒品海洛因部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月30日
書記官黃琳群附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。