裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1515號刑事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2821號中華民國94年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5611號），提起上訴(移送併辦案號:台灣高雄地方法院檢察署:94年度毒偵字第7978、8444號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月，扣案之海洛因肆小包(合計淨重零點肆叁公克，空包裝重零點捌玖公克）海洛因貳包(毛重零點陸公克)，沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鍊袋壹只沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年壹月，扣案之海洛因肆小包(合計淨重零點肆叁公克，空包裝重零點捌玖公克）、海洛因貳包(毛重零點陸公克)、扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鍊袋壹只，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院92年度易字第2008號判決判處有期徒刑8月確定，於民國93年11月11日執行完畢。另因施用毒品案件，前經原審法院87年度毒聲字第263號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以87年度毒聲字第627號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，復以87年度毒聲字第4144號裁定停止戒治、所餘期間付保護管束，且因前開停止戒治期滿且未經撤銷，遂由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年12月14日以88年度戒毒偵字第402號為不起訴處分確定。於89年間更因施用毒品案件，除據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1287號提起公訴，經原審法院89年度訴字第1047號判決判處有期徒刑1年6月確定外，另由原審法院89年度毒聲字第1528號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年（指揮書執畢日期為90年2月19日），再以89年度毒聲字第8901號裁定停止戒治，並接續上開徒刑而為執行，於91年5月10日因縮短刑期假釋而釋放。然甲○○於92年間再因施用毒品，除由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第4513號提起公訴，經原審法院92年度易字第2008號判決判處有期徒刑8月確定外，原審法院另以92年度毒聲字第5093號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於93年1月9日執行完畢而釋放。詎其猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後
5年內，自94年4月22日上午8時30分許起至94年11月22日下午止，在其住處高雄市前鎮區鎮川7巷16號，分別以將海洛因摻入香菸後點燃吸食、及將甲基安非他命以吸食器燃燒加熱而吸其霧化煙氣之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。
㈠嗣於94年6月22日下午6時30分許，在高雄市○鎮區○○
路○○○巷○○號前為警查獲，並經其同意後採尿送驗，而查悉上情，另扣得其所有殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鍊袋1只。
㈡又於94年9月19日0時30分許，在高雄市前鎮區鎮川7巷
內查獲，扣押第一級毒品海洛因4小包(合計淨重0.43公克，空包裝重0.89公克）採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
㈢又於94年10月12日17時30分許，在其家門前，因形跡可疑
，遇警盤查，甲○○自動起出海洛因2包(毛重0.6公克)，採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局保安大隊、高雄市政府警察局左營分局分別移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○雖未於本院審理時到庭陳述，惟本院於94年11月
8日準備程序訊問上訴人即被告甲○○坦承連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次不諱，被告先後3次為警查獲採尿送驗，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年7月4日轉碼編號00000000號、94年
9月26日轉碼編號A00000000號、94年10月24日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，(見臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5611號偵查卷第54頁、94年度毒偵字第7978號偵查卷第24頁及本院卷內)，另所扣得被告所有殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鍊袋一只可資佐證。該夾鍊袋經送請臺灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院加以鑑驗，呈現第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，亦有該院0000-000號檢驗報告一份在卷可證（見原審卷第26頁）。此外復有94年9月19日0時30分許，所查扣之第一級毒品海洛因4小包(合計淨重0.43公克，空包裝重0.89公克此有法務部調查局94年11月22日調科壹字第22002155號鑑驗通知書可按）及94年10月11日17時30分許，所查扣之海洛因2包(毛重0.6公克)扣案可供證。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於
24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5月7日鑑驗字第1746號函可按。又依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除，正常時約有70%之未代謝安非他命在24小時內由尿液排出，逾48小時，即難檢出。經行政院衛生署藥物食品檢驗局80年5月13日藥檢壹字第44942號函敘綦詳。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定:「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑驗通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白連續施用第一、二級毒品，與事實相符，應堪採信。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。被告前於87年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以87年度毒聲字第627號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，復以87年度毒聲字第4144號裁定停止戒治、所餘期間付保護管束，且因前開停止戒治期滿且未經撤銷，遂由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年12月14日以88年度戒毒偵字第402號為不起訴處分確定。於89年間更因施用毒品案件，除據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1287號提起公訴，經原審法院89年度訴字第1047號判決判處有期徒刑1年6月確定外，另由原審法院89年度毒聲字第1528號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年（指揮書執畢日期為90年2月19日），再以89年度毒聲字第8901號裁定停止戒治，並接續上開徒刑而為執行，於91年5月10日因縮短刑期假釋而釋放。然甲○○於92年間再因施用毒品，除由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第4513號提起公訴，經原審法院92年度易字第2008號判決判處有期徒刑8月確定外，原審法院另以92年度毒聲字第5093號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於93年1月9日執行完畢而釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表各一份附卷可參，足認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後、五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品與第二級毒品之罪。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次分別施用第一級、第二級毒品之犯行，各均時間緊接，機會同一，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，爰各依連續犯之規定，論以一罪，並各加重其刑。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰。再者，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院92年度易字第2008號判決判處有期徒刑8月確定，於93年11月11日縮刑期滿執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。檢察官雖僅就被告於94年6月22日查獲以前之施用毒品犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敘明之部分，不及審酌，自有未洽，被告上訴意旨並不否認犯罪，未具理由空言指摘原判決不當，雖無可取，檢察官執斯旨指摘原判決不當，並移送併辦，且原判決確有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告施用毒品前經強制戒治程序，竟不知戒惕，再次施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其顯無戒斷之決心，然念及被告於法院審理時坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，及被告施用毒品之方式、期間、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑(原審審酌之範圍較小，檢察官移送併辦之後，本院審酌之範圍較大，自應量處較原審為重之刑)。此外，扣案被告所有殘留第二級毒品甲基安非他命之夾鍊袋1只，經檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，已如前述，且該包裝袋與其內毒品業已無法析離，應將之同視為第二級毒品無訛，不問屬於犯人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。94年9月19日0時30分許，所查扣之第一級毒品海洛因4小包(合計淨重0.43公克，空包裝重0.89公克），94年10月11日17時30分許，所查扣之海洛因2包(毛重0.6公克)，不問屬於犯人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定沒收銷燬之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年11月29日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
第二級毒品安非他命部分，不得上訴。
第一級毒品海洛因部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月30日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。