裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第1047號民事判決
裁判日期：民國93年11月24日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決九十三年度訴字第一０四七號
原告丙○○訴訟代理人 洪明俊 律師
邱清銜 律師被告甲○○○訴訟代理人 歐龍山 律師右當事人間分配表異議之訴事件，於民國九十三年十一月十日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文本院九十二年度執字第八六０二號拍賣抵押物強制執行事件，就民國九十三年五月三日分配表次序三所列被告第一順位抵押權「債權原本」新台幣伍佰肆拾伍萬陸仟捌佰元應更正為新台幣肆佰萬元、「違約金」新台幣貳佰伍拾肆萬叄仟貳佰元部分，應更正為新台幣壹佰玖拾玖萬零壹佰叄拾柒元（即自民國九十年七月十三日起至九十三年一月六日止，按週年利率百分之二十計算）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院九十二年度執字第八六０二號拍賣抵押物強制執行事件，就被告
所分配新台幣（下同）五百四十五六千八百元之債權原本，應減為四百萬元、分配之二百五十四萬三千二百元之違約金，應減為零。
二、陳述：
（一）被告以其與原告於民國八十九年七月三日、同年七月十一日就原告所有坐落桃園縣○○鄉○○○段青草坡小段第九七地號土地應有部分一六０分之五三及同小段一七之二地號土地應有部分一六分之三（下稱系爭土地）設定之抵押權所擔保債權未獲清償為由，聲請法院拍賣抵押物強制執行，案經鈞院九十二年度執字第八六０二號受理在案。
（二）原告係為訴外人乙○○向被告借款四百萬元而提供系爭土地為被告設定普通抵押權為擔保，惟訴外人乙○○與被告間訂立之借款協議書中僅約定利息，並未約定違約金，是抵押權所擔保之債權並未及於違約金。
（三）系爭土地以四百九十八萬四千元拍定，鈞院執行處作成之分配表（下稱系爭分配表）竟記載本金為五百四十五萬六千八百元、違約金二百五十四萬三千元，致不足清償三百九十八萬八千二百一十一元。原告依法於執行法院所定九十三年五月三日上午十時之分配期日一日前提出異議，聲請執行法院將系爭分配表次序三所列被告第一順位抵押權債權原本更正為四百萬元並將違約金部分剔除，惟未獲被告同意更正，而起訴如聲明所示並已遵期向執行法院為起訴之證明。
（四）若鈞院認有違約金之約定存在，則上開違約金約定之年利率高達百分之三十六，顯屬過高，請求依民法第二百五十二條規定，予以酌減之。
三、證據：提出土地登記謄本二份、借款協議書二份、分配表乙份（以上均為影本）為證；並聲請訊問證人乙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告與被告間所訂立之抵押權契約書，就抵押權約定有五年存續期間，按抵押權約定存續期間者，該抵押權係在擔保現在已發生及存續期間內所發生之債權，此即係最高限額之抵押契約。又上揭抵押權設定契約書並記載有違約金每萬元每月三百元。
（二）違約金之約定鈞院若認確屬過高，則被告同意與原告協議，自第二年開始僅計算違約金不計收利息，即違約金部分自九十年七月十三日起算至九十三年一月六日止，並同意按週年利率百分之二十計算違約金。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度執字第八六０二號拍賣抵押物強制執行事件卷宗。
理由
一、本院九十二年度執字第八六０二號拍賣抵押物強制執行事件，原告所有系爭土地經第三人 姜羅蘭妹 於第二次拍賣程序中分別以二百九十三萬六千元、二百零四萬八千元優先承買在卷。被告分別於系爭土地上設有抵押權五百萬元、三百萬元之第一順位抵押權，系爭分配表將被告列為第一順位抵押權人，並將被告之債權本金列為五百四十五萬六千八百元、違約金二百五十四萬三千二百元，惟以合計超過最高限額抵押權八百萬元部分因未取得執名義為由，不予列入，使得於受償四百零一萬一千七百八十九元後，致不足清償三百九十八萬八千二百一十一元，並定期於九十三年五月三日上午十時實施分配。原告於分配期日一日前之九十三年四月二十七日提出異議，惟未獲被告同意更正。嗣執行法院於九十三年五月二十八日通知原告應於送達十日內向執行法院為已提起分配表異議之訴之證明，原告已遵期於九十三年六月十日提起分配表異議之訴，並於同日向執行法院為起訴之證明等情，經本院依職權調閱九十二年度執字第八六０二號拍賣抵押物強制執行事件卷宗查核屬實，並有卷附系爭分配表、原告聲明異議狀、分配期日筆錄及原告為起訴證明聲明狀各一紙（卷內無執行法院命原告應為起訴證明之通知函送達證書）為憑，暨原告提出已遵期提起分配表異議之訴之證明呈報狀在卷可稽。原告既為前述強制執行事件之債務人，對系爭分配表所列第一順位抵押債權及原告所受分配金額均不同意，而於分配期日一日前向執行法院提出異議，並於收受執行法院通知十日內，遵期向執行法院為提起本件分配表異議之訴之證明。原告提起本件分配表異議之訴程序自屬合法，合先敘明。
二、本件原告主張系爭分配表次序三所列原告第一順位抵押權所擔保之債權原本僅四百萬元，惟執行法院系爭分配表次序三誤列原告第一順位優先債權為五百四十五萬六千八百元一事，為被告所不爭執，並有原告提出之借款協議書一紙在卷可稽，復經證人乙○○到庭證述屬實。是原告主張抵押權擔保之債權原本為四百萬元，自堪信為實在。
三、按最高限額抵押權係就現在已發生及將來可能發生之債權，預定一最高限度額，而以抵押物擔保之特殊抵押權，此種抵押權，除須有當事人間之設定行為外，並須於辦理登記時，標明最高限額抵押之意旨，以與一般抵押權區別，始能發生最高限額抵押權之效力。換言之，最高限額之存在，實為最高限額抵押權，與普通抵押權區別之另一主要特徵，當事人欲設定最高限額抵押權，而無最高限額之約定登記者，即不生最高限額抵押權之效力。經查，本件抵押權之登記關於擔保權利價值欄是分別記載「債權額新台幣五百萬元」、「債權額新台幣三百萬元」，其為一般抵押權甚明。雖其權利存續期間另記載為自八十九年六月二十九日至九十四年六月二十八日、自八十九年七月五日至九十四年七月四日，但仍不能謂其有最高限額抵押權之效力。是原告主張系爭抵押權為普通抵押權，自屬有據，被告辯稱因設有存續期間故應為最高限額抵押權，即不足採。
四、次按違約金，並非抵押權之法定擔保範圍，故當事人有違約金之約定者，必須訂明為抵押權擔保之範圍且經登記者為限，始為抵押權擔保債權範圍。倘為擔保範圍，則不問該違約金之性質為懲罰性或損害賠償之預定，除其金額過高，法院依民法第二百五十二條規定減至相當之數額外，債務人自應照約定給付，不得以違約金過高拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口（最高法院五十年台上抗字第五五號判例可資參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，依法令應行登記之事項，如因內容過於長，登記簿所列各篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（參照本院七十四年十一月十九日、七十四年度第十四次民事庭會議決定），關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之抵押權設定約定書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均應認為抵押權效力所及。經查，本件原告對於抵押權設定契約書之真正既不爭執，則依土地登記謄本之記載：「違約金：依照契約約定」，及抵押權設定契約書之記載：「違約金：每萬元每月３００元」，自應認違約金部分亦為抵押權效力所及。至原告辯稱違約金過高乙節，兩造復已於本院九十三年十一月十日言詞辯論期日，達成協議關於違約金部分同意自九十年七月十三日起至九十三年一月六日，並按週年利率百分之二十計算，有該期日之筆錄可按，本院亦認違約金部分酌減至按週年利率百分之二十計算尚屬適當。
五、綜上所述，系爭土地既係分別設定普通抵押權五百萬元及三百萬元之第一順位抵押權，然其所擔保之抵押債權除債權原本為四百萬元外，尚包括違約金一百九十九萬零一百三十七元（0000000×９０８／３６５×２０％，元以下四拾五入），是原告請求將系爭分配表中關於債權次序三所列之抵押權更正為普通抵押權，債權原本更正為四百萬元暨違約金應減為零，於上開範圍內為有理由，應予准許（雖原告應受分配之債權總額，與本院依前開方式計算所得之金額並無不同，惟因不足額部分應減為一百九十七萬八千三百四十八元，故原告之請求仍為有理由，附此敘明）。爰依法判決如主文所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予以一一論述，附此敘明。
七、結論，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十四日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
法官林淑鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月二十五日
法院書記官黃楓茹