裁判字號：最高法院91年台上字第4805號刑事判決
裁判日期：民國91年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四八○五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月十二日第二審判決（九十年度上訴字第一七二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第五六○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，販入化學合成麻醉藥品安非他命，除供己施用外，於民國（下同）八十七年一月底某日及同年二月七日，先後二次在屏東市○○路○○○號「國仁醫院」樓下之富山遊藝場，以新台幣（下同）一千元之價格，各非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一小包（重量不詳）予 張青香 ；及於同年三月三日下午四、五時許，在上址「國仁醫院」門口前，以二千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一小包毛重０‧五公克予 王天福 ，從中牟利；嗣於八十七年三月六日十二時三十分許，在屏東市○○路○○○號三樓至四樓樓梯間，為警偶然發現上訴人舉止有異，當場攔檢，上訴人知悉行藏敗露，自動交出化學合成麻醉藥品安非他命二包各毛重０‧四公克及０‧八公克（經集成一包），且旋至其位在屏東市○○路○○○號四樓之十一租屋處，查獲 黃宏財 及王天福在內正欲施用化學合成麻醉藥品安非他命，並查獲化學合成麻醉藥品安非他命六小包毛重八‧一公克（經集成一包）、吸食器二組及酒精燈一個等物後查知上情等情。因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，而附隨於主刑宣告之。上訴人始終否認販賣安非他命予張青香、王天福之情事，並於警訊供稱其有吸食安非他命之習慣，警方自其身查扣之安非他命二小包，係「要帶去朋友家使用」及該二小包安非他命「大約可吸食三次」，另在其房間查扣之六小包安非他命中，有一包「只有一點點是吸食後所剩餘」，將安非他命分裝係「因為我要帶去上班的地方比較方便」等語（見影印警卷第二、三頁），並未供陳該扣案之安非他命均係供其販賣之用。第一審判決認定上訴人確有販賣安非他命予張青香、王天福之犯行，併以上開查扣之安非他命係屬違禁物，乃依刑法第三十八條第一項第一款之規定，於判決主文諭知罪刑後，同時宣告均予沒收；然其理由欄所引用沒收條文為「刑法第三十八條第一款」，而漏載「第一項」，又主文所載「沒收銷燬之」，與其理由所述及所引用上開法條之規定亦不相適合，原判決未為糾正，竟逕予維持，已有可議；且上開扣案之安非他命，究竟與上訴人成立之販賣化學合成麻醉藥品罪刑有何從屬關係，而得於本案判決內併隨主刑宣告沒收之？上訴人上開所稱查扣之安非他命係供己吸食之用，有無可採？及該扣案之安非他命於本案上訴人被訴之販賣安非他命罪行，得為如何之證明？原審並未加以說明審認，難謂無判決理由不備之違誤。二、上訴人於原審陳稱其於八十七年三月三日下午一時許，與黃宏財相偕至高雄，曾以電話向高雄市政府警察局少年警察隊組長 林茂松 檢舉張青香販毒，車抵高雄後，與黃宏財同帶上訴人之二個孩子前往高雄市○○路「玩具反斗城」遊玩，當日下午五時三十分許將孩子送回高雄市○○路，約六時許與黃宏財自高雄返回屏東，不可能於該日下午四、五時許在屏東「國仁醫院」門口前販賣安非他命予王天福云云；證人黃宏財於原審亦供稱：「事情很久了，我只記得案發（三月六日）前幾天我與甲○○有帶甲○○的老大及老三，二個孩子來高雄玩」，另證人林茂松並證稱：「我在高雄市政府少年隊任職。我以前有率隊取締過甲○○、黃宏財的毒品案件。甲○○曾經打電話給我說張青香好像有販、吸毒及與一個叫 羅國旺 的人在屏東市國仁醫院附近大樓同居，我也曾經率隊（三月二日下午三時）去查獲羅國旺及張青香。所以甲○○打電話給我的時間應該在三月二日之前」各等語，復有張青香、羅國旺涉犯違反麻醉藥品管理條例罪嫌經警方移送台灣屏東地方法院檢察署偵辦之高雄市政府警察局刑事案件移送書在卷可稽（見原審卷第七十七、九
十二、九十三、一○三頁），上訴人上開所陳似非全無深入調查之餘地；且倘上訴人曾於八十七年一月及二月七日二次販賣安非他命予張青香，本身已涉犯販賣化學合成麻醉藥品之重罪在先，其防範張青香將事情外洩應恐有未及，又何會於同年三月二日前向警方舉發張青香等販賣、施用毒品，而不畏因此招惹張青香挾怨報復，此於情理上實難理解。張青香、王天福二人既經第一審傳拘均未到庭，無從對其等再作深入查證，然事涉其等所指稱上訴人販賣安非他命之可否憑信，自有必要釐清疑竇。原審未遑進一步調查其他證據，以查明上訴人上開所辯及黃宏財證供之真實性，遽憑張青香、王天福二人於警訊及王天福於檢察官偵查中之指證，採為論罪之基礎，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月三日