裁判字號：最高法院91年台上字第4866號刑事判決
裁判日期：民國91年08月29日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四八六六號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 宋皇佑 律師
黃榮坤 律師右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月六日第二審判決（九十一年度上訴字第五○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第八七六八號、第八八四一號、第九二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就甲○○所辯：係遭乙○○以另柄未扣案之真槍恫嚇逼迫，於毫無意思自由之情形下犯罪，並無強盜或強制性交之故意等情；及是否另有真槍存在，有無以該真槍脅迫甲○○，均未調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、乙○○於原審提訊時，在囚車上對甲○○說：「本案發生前，我用真槍上膛脅迫你犯下此案，那把槍放在我老大那裡，有本事你叫警察去搜，搜到了才能證明你是清白的」，當時另案被告 張振瑞 同上囚車時有聽到，甲○○聲請傳喚張振瑞，原審認無從調查而不予置理。又監聽紀錄既有乙○○談及「啊那個咧」、「你拿給我好嗎，我要用」等語之記載，而所稱「那個」，係指乙○○用以脅迫甲○○之槍枝，原審未予調查，倘原審傳訊張振瑞證實乙○○確有以真槍脅迫甲○○之事實，則上訴人顯無犯罪之故意，應受無罪之諭知。原判決顯有調查未盡之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決諭知上訴人等共同強盜而強制性交，並於理由中提及甲○○強制性交之行為乃在其與乙○○合同意思範圍內所為。惟遍查事實欄所記，均僅敘及上訴人等共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而未認定二人間另有共同強制性交之犯意聯絡，有事實與理由矛盾之違法。㈡、甲○○並未供稱乙○○有命Ａ女口交之犯行，僅供稱將Ａ女強留在加油站廁所內約五分鐘，其供述得否資為乙○○於此五分鐘內有命Ａ女口交之證明，實有合理懷疑。Ａ女在一審證述當時有要求乙○○拿其皮包，乙○○亦曾回車上幫其拿回皮包，此舉另須花費相當時間，乃理所當然。Ａ女另證稱乙○○有摸其胸部，而摸胸猥褻致耗費數分鐘時間，自不違常理。原判決就乙○○在加油站廁所內命Ａ女對其口交之事實認定，有判決不適用證據法則暨理由不備之違法。㈢、甲○○命Ａ女對其口交時，縱使乙○○知情而未阻止，如何即能推斷甲○○之行為並不違背乙○○本意，亦有可疑。當時乙○○在前座開車，甲○○與Ａ女在後座，甲○○命Ａ女對其為口交，乃其個人臨時起意所致，本不在上訴人等共犯意思範圍之內，縱乙○○知情而未阻止，亦可能僅因不願破壞共同強盜之共犯關係而已，並非連強制性交部分都不違背乙○○本意，否則於甲○○命Ａ女口交之際，乙○○何以未鼓譟或起鬨，復於事後叫甲○○要Ａ女把褲子穿起來。原判決不察及此，理由顯有不備。㈣、即使原判決所認乙○○「違反Ａ女之意願，要求Ａ女對其口交約五分鐘」屬實，由於是Ａ女以其口腔包含乙○○性器，而非乙○○有以性器進入他人口腔之性侵入行為，故乙○○至多構成強制猥褻，要無強制性交之該當性。原判決論乙○○以強盜而強制性交罪，應有誤解法律，悖於罪刑法定主義之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據甲○○於警詢、偵查、第一審及原審中之自白，乙○○亦供承有共同強盜Ａ女，被害人Ａ女之指訴，在甲○○住處查獲Ａ女被強盜之行動電話一具，並贓物領據一紙、行動電話呼叫器批次查詢作業報表及通聯紀錄影本各一份、乙○○所有而扣案之無殺傷力金屬玩具手槍一支；暨Ａ女頭髮上精液斑與甲○○之血液，經去氧醣核酸（ＤＮＡ）比對結果，前者精子細胞層ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別與後者血液ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別均屬相同之內政部警政署刑事警察局九十年八月十六日刑醫字第○○○○○○號鑑驗書一紙等證據，綜合判斷，認定上訴人等確有於民國九十年七月七日凌晨五時三十分許，在台南縣七股鄉共同以強暴方法至使Ａ女不能抗拒，強取其所有之財物，復剝奪其行動自由，嗣並違反其意願，分別以性器進入Ａ女口腔而為性交等犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同強盜而強制性交罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以甲○○辯稱：伊係遭乙○○恫嚇逼迫，於毫無意思自由之情形下而犯罪，並無強盜或強制性交之犯罪故意云云；暨乙○○否認有強制性交犯行，辯稱在天億加油站廁所內，伊只對Ａ女撫摸胸部，並未命其口交云云。乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決於事實欄已記載上訴人等見Ａ女獨自一人駕駛小客車經過，「認為有機可乘，遂萌及強盜而強制性交之共同犯意聯絡，尾隨跟蹤俟機下手」(見原判決第二頁第八至十行)，自屬已就上訴人等相互間有強制性交之犯意聯絡，為明確之認定，要無事實與理由不相適合之違法。又以性器進入他人口腔之性侵入行為，即為刑法第十條第五項規定之性交，原判決以上訴人等分別命Ａ女對渠等為口交，即各將渠等性器官進入Ａ女口腔，而認係違反Ａ女意願之強制性交，自無適用法則不當之可言。再者，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定甲○○係於自由意思決定參與犯罪，而與乙○○共同強盜而強制性交之依據及理由，並敘明證人 洪意雯 、 黃琬珺 、 徐春發 之供證均不足為有利於甲○○認定之論據，縱未記載無庸再傳訊張振瑞，以為無益調查之理由，亦難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。至其餘上訴意旨所執各詞，或為單純之事實爭執，或原判決已在理由內論斷綦詳，並無如上訴人等所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月五日
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