臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第280號
上訴人
即被告 陳宏昆
選任辯護人 李翰承 律師
林宥任 律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第454號中華民國113年11月15日第一審判決（追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第5976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳宏昆之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑捌月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依上揭規定判斷，合先敘明。
二、原審於113年11月15日以112年度訴字第454號判決判處上訴人即被告陳宏昆（下稱被告）犯三人以上共同詐欺取財罪（想像競合犯參與犯罪組織、行使偽造準私文書、非法利用他人個人資料等罪），處有期徒1年1月，並為相關沒收之諭知。被告不服而以原審量刑不當（含是否依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及刑法第59條減輕其刑，下同）為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告、辯護人確認上訴範圍，被告、辯護人均稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收、無罪等部分，均表明未在上訴範圍（見本院卷第165頁、第222頁至第223頁）。足見被告顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開規定，本院爰僅就原判決關於被告之量刑部分加以審理，其他關於被告之犯罪事實、罪名、罪數、沒收、無罪等部分，則不在本院審理範圍。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決關於量刑部分提起上訴，業如前述，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定及沒收之諭知，均如第一審判決所記載。
四、被告陳宏昆之上訴意旨略以：原審沒有對被告依詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑，但被告對犯罪事實均有坦承，僅爭執三人以上共同詐欺取財罪，這應該不妨害被告符合自白，犯罪所得部分，被告也願意繳回，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。
五、本件刑之減輕之說明：
㈠按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決意旨參照）。本件被告於112年1月18日偵查中已自白本案犯行，其供承：我10月18日就知道這個集團是在盜刷別人的信用卡；（群組內的人不管去哪裡刷的行為，是否承認是共同正犯？）承認；（10月18日跟 鄭信荃 去北港的燦坤3C刷了新臺幣〈下同〉63,300元，是否如此？）對，是刷了2支手機，我跟鄭信荃1人分1支；（有無辦法籌到金錢賠償被害人？）可以（檢察官諭知今日繳回被害人被盜刷之金額5萬元入庫）等語明確（見111年度偵字第9990號卷第162至第164頁），且有臺灣雲林地方檢察署當事人自行繳回不法所得應行注意事項通知書（被告繳回5萬元）、扣押物品清單附卷可稽（見111年度偵字第9990號卷第189至第191頁），檢察官並先行釋放羈押中之被告，再以被告已坦承犯行為由，向原審法院聲請撤銷羈押被告，有臺灣雲林地方檢察署檢察官112年1月30日聲請書及原審法院111年度偵聲字第17號裁定存卷可證（見111年度偵字第9990號卷第197至第200頁），顯見檢察官亦認被告於偵查中已自白本案犯行。被告復於歷次審判中均自白本案犯行（見原審卷第54頁，本院卷第22頁），而本案經原判決所認定被告之犯罪所得為31,650元（見原判決理由甲、肆、三、㈤之記載，此部分未據提起上訴），被告並於偵查中自動繳回多於其犯罪所得31,650元之5萬元，已如上述，是被告應依113年7月31日公布，同年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
㈡被告雖請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查本院審酌被告為求謀利，竟罔顧法律規範，而為本案犯行，危害被害人，且已得依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，依社會一般通念，尚難謂其本案犯罪在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，縱處最低法定刑猶嫌過重之情狀，尚無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
六、撤銷改判之理由：
㈠原判決就被告所犯之罪予以科刑，雖非無見。然查，被告在偵查及歷次審判中均自白本案犯行，且已於偵查中自動繳回多於其犯罪所得31,650元之5萬元，合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，原審認被告在偵查中未自白犯行，而未依上開規定減輕其刑，尚有未洽。是被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，雖無理由，已如上述，惟被告上訴請求依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，應從輕量刑，則有理由，自應由本院將原判決關於被告之科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告參與本案詐欺集團，並依照本案詐欺集團大陸地區成員之指示，非法利用本案詐欺集團所蒐集之被害人信用卡資料，至特約商店盜刷，詐取他人財物、藉以獲取不法利益，並與本案詐欺集團分贓，所為破壞社會治安、經濟秩序之程度實屬重大，應予嚴厲非難；惟念及被告犯後對其犯行均坦認不諱之態度（合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定），已與被害人調解成立，並給付調解金額完畢，有原審法院112年度司刑移調字第341號調解筆錄、113年10月16日公務電話紀錄單各1份在卷可考（見原審卷第77頁至第78頁、第305頁），堪認被告有適度填補被害人所受之損害，自為有利被告之量刑因子，並參酌被害人於該調解筆錄對於被告量刑所表示之意見，兼衡被告對於自身量刑表示之意見、陳述之智識程度、生活、工作、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
個人資料保護法第41條
意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。