臺灣新竹地方法院88年度重訴字第44號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院88年重訴字第44號民事判決

裁判日期：民國90年04月19日

裁判案由：回復原狀

臺灣新竹地方法院民事判決八十八年度重訴字第四十四號
原告丙○○○訴訟代理人 陳由銓 律師複代理人 蘇素真 被告乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告先位之訴駁回。
被告應給付原告新台幣柒拾參萬玖仟貳佰柒拾肆元，及自民國八十八年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾捌萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、訴之聲明：先位訴之聲明：
一、請求判命被告應將座落新竹縣○○鄉○○段第四七三地號，旱，面積三五九三．六六平方公尺，持分一二ｏ分之七六及同段第四八二地號，旱，面積五二九．七三平方公尺土地，由新湖地政事務所於民國（下同）八十六年六月三十日以六五八四號收件，於八十六年七月三日以拍賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷︵即回復為原告所有︶，或移轉登記為原告所有。
二、訴訟費用由被告負擔。
備位訴之聲明
一、請求判命被告應給付原告新台幣（下同）一千零七十二萬七千元。並自八十六年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：主位訴之聲明之事實及理由部分：
一、原告之夫 余世亮 與訴外人 林河南 二人分別於六十四年及六十六年間合資共買座落新竹縣○○鄉○○段松柏林小段第一ｏ一之—五、一０一之六、一０一之一三、一０一之二三、一０一之九八地號等五筆土地，每人股權各二分之一，所有權全部登記在林河南名下。嗣林河南為其所經營之國新精密工具股份有限公司（下稱國新公司），擅將上開五筆土地連同其所有之座○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，持向華僑商業銀行設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權而向該行貸款。以供國新公司週轉。直至七十四年十一月五日，原告之夫余世亮與林河南達成約定，雙方同意將上述五筆土地，其中第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號二筆土地所有權改登記為原告丙○○○名義。其餘第一ｏ一之六、一ｏ一之二三、一ｏ一之九八地號三筆土地所有權，則仍登記在林河南名下。雙方股權仍各為二分之一。惟先前林河南向華僑銀行借款所設定之抵押債務，應全由林河南負責償還。此有雙方訂立之合約書可稽。由於國新公司早於七十二年八月二十三日已為新竹縣政府註銷登記，實際上已告倒閉。未能償還所欠華僑商業銀行之債務四百零二萬元，乃由被告乙○○於七十七年六月間出面代為償還。華僑商業銀行乃將上述四百零二萬元之債權及上開不動產所設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權讓與被告乙○○。
二、查前開由華僑商業銀行讓與被告乙○○之抵押物，其中座○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，於七十九年三月三十日，新竹縣○○鄉○○○○○道路而予以徵收。為此，新竹縣○○鄉○○○○○道路徵收土地補償費四百七十七萬三千三百零七元予土地所有權人林河南。由於被告乙○○就該筆土地具有四百零二萬元之抵押債權。故林河南於領取上述土地補償費後，乃以之給還抵押權人即被告乙○○，並於八十五年以清償為原因而塗銷該筆土地之抵押權登記。倘若被告乙○○未獲償還，則豈肯平白被塗銷該筆土地之抵押權。按被告乙○○承受自華僑商業銀行之抵押債權全部為四百零二萬元。而此項四百零二萬元之抵押債權，自上述抵押土地徵收補償費中業已全部受償清楚。從而被告乙○○就其餘共同擔保○○○鄉○○段松柏林小段第一ｏ一之五、一ｏ一之六、一ｏ一之一三、一ｏ一之二三、一ｏ一之九八地號等五筆土地，應已無所謂之抵押權存在。本應於領得上述土地徵收補償費後，即須將此五筆土地抵押權登記予以一併塗銷。詎料，被告乙○○及訴外人林河南卻不此之圖，彼二人為覬覦登記在原告丙○○○名下之第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號兩筆土地︵登記在林河南名下之前述三筆土地，林河南已將之抵押盡罄。︶，於八十四年九月一日將上述本應塗銷而未塗銷之抵押權之債務人，由林河南更正為早於七十二年八月間即已倒閉之國新精密工具股份有限公司，然後被告乙○○即以國新公司自七十年八月二十六日至七十年十月三十日所簽發之如附表二所示之十五張逾期支票，金額合計四百二十八萬五千元，加上原已受償之抵押債權四百零二萬元，合計八百三十萬五千元以冒充抵押債權憑據，而持向本院聲請強制執行查封拍賣登記為原告丙○○○所有之第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號二筆土地。︵重測後分別為福陽段第四八二號及福陽段第四七三地號，下稱系爭土地︶。並以該八百三十萬五千元之金額，向本院行使抵押債權。然查：
（一）被告乙○○自華僑商業銀行所承讓之前述四百零二萬元抵押債權，因其前已領○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地征收補償費而告消滅，故而不得再以此就原告所有系爭土地主張有此項抵押債權存在，而聲請拍賣抵押物。
（二）姑不論被告乙○○是否真實具有附表（一）所列之支票債權四百二十八萬五千元，及上述支票債權是否事後假造。茲縱設被告乙○○具有上述四百二十八萬五千元票款債權，但此項票款債權因自始並非在系爭土地抵押權設定契約範圍內，受有抵押權擔保之債權，且該支票票款請求權早已罹於時效消滅。是自不得享有原告所有之系爭第四七三、四八二地號土地抵押權之擔保利益。換言之，被告乙○○應不得以之充作抵押債權，而聲請拍賣系爭土地。因法院未察明實情，遂以八十五年度執字第四四九八號進行系爭土地抵押物拍賣之強制執行程序。被告乙○○即乘機以一千零七十二萬七千元之低廉價格向本院拍得上述二筆土地，並登記為所有權人，造成原告丙○○○平白喪失系爭土地之所有權。
三、先位聲明之訴訟標的法律關係，因被告已無抵押債權存在，竟假造抵押債權，致使原告之系爭土地因遭受本院拍賣，受有損害。從而被告依民法第一八四條、第二一三條及第七六七條侵權行為及物上請求權之規定，應將系爭土地回復原狀或將所侵奪之系爭土地所有權返還原告，亦即被告應將因拍賣原因所為之所權移轉登記予以塗銷或移轉登記為原告所有。
備位訴之聲明之事實及理由部分：
一、被告既無系爭土地抵押權，原不得以上述非系爭土地抵押權所擔保之八百三十萬五千元，冒充為系爭土地之抵押債權，聲請法院拍賣抵押物，然被告竟予以矇混，導致原告喪失系爭土地所有權。
二、被告以一千零七十二萬七千元，向本院拍買得系爭土地，足見系爭土地有一千零七十二萬七千元之價值。
三、備位訴之聲明之訴訟標的法律關係：按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。民法第一百七十九條、第一百八十四條、第二百十六條第一項定有明文。依上揭法條之規定，被告應賠償相當於系爭土地拍賣價格之一千零七十二萬七千元於原告或返還此項利益於原告，方為公平。因被告於八十六年七月三日取得系爭土地所有權，是故應自是日起支付法定遲延利息予原告。
對被告答辯之陳述：
一、七十七年六月九日契約書非原告所簽立，為被告所承認之事實。因此，對原告自不發生任何效力，而況被告從未依該契約書給予原告所謂出售利益百分之十五。此外上述契約書係原告之夫余世亮在被告等人之詐騙下與被告所訂立，被告之行為已違反公序良俗，且原告之夫余世亮對簽立該契約書之行為已撤銷其意思表示。
二、七十七年六月十日凌晨三時許，被告等人急促敲門叫醒原告之夫余世亮，將已繕好之所「契約書」，要原告之夫在其上代原告簽章，當時原告之夫因睡意正濃，不明究裡，在糊里糊塗之情形下，遂依被告指示簽蓋原告之印章。按拋棄土地所有權乃一重大事件，原告之夫未經原告委託及同意，逕代原告簽名蓋章，於法自不發生代理之效力。又一般簽約時間均在白天進行，法院拍賣一般亦均在二十天前通知，被告特意選擇在凌晨三時，誘騙原告之夫簽約，顯係預謀之詐欺行為，嚴重違反「公序良俗」。是所簽之契約書，應屬無效。
三、被告無抵押債權，尤其如附表所示十五張支票債權，未經抵押債務人與抵押債權人約定受系爭土地抵押權之擔保。被告以移花接木之手法，將之冒充抵押債權，而受拍賣優先分配，自有未合。至於被告是否分配不足金額尚有九百餘萬元，要與本件無涉。被告狀謂上述票據債權係在系爭土地本金最高限額二千二百萬元擔保範圍內，殊屬無稽。
四、七十七年七月十二日，被告自僑銀讓與之抵押債權四百零二萬元，已於七十九年三月三十日從其小舅子林河南所有座○○○鄉○○段第一六六之三二四號土地道路徵收補償費中之四百三十二萬二千三百零七元獲得取償，至此，該抵押債權因已全部清償，債權應已消滅。按在領取上述道路徵收補償費時，被告既已出具「債務清償證明書」給林河南以塗銷抵押權，俾便林河南領取該項徵收土地補償費。因發放徵收土地補償費，若被告不出具「債務清償證明書」給林河南塗銷抵押權，則林河南無法領得該項土地徵收補償費。被告既肯開出「債務清償證明書」，以塗銷抵押權登記，且在地籍冊中亦登記為「清償」。由此足認上述債務已清償完畢，債權消滅應無疑義。
五、僑銀前將與第一六六之三二四地號同時一併讓與被告之新竹縣○○鄉○○段松柏林小段一ｏ一之五、一ｏ一之六、一ｏ一之一三、一ｏ一之二三、一ｏ一之九八等五筆土地之抵押權，因其主債權業已清償。從而該等抵押權本應塗銷登記，然被告竟以假造之八百三十四萬二千三百零七元債權，用以拍賣原告之土地，顯係違法之詐欺行為，自屬無效。
六、本件因被告之不法行為，造成原告之損害，故應由被告損害賠償。被告既已提出「債務清償證明書」給林河南，應可確認債務已清償而債權已消滅，被告應無權拍賣原告土地，被告明知其事，仍惡意拍賣原告土地，應屬無效。如附表二所示十五張支票被告既非真正持票人，且已超過支票請求權︵一年︶時效，且未約定在抵押擔保範圍內，不得據以實行抵押權。新竹縣政府於七十二年八月二十三日已註銷及經濟部於七十七年五月六日已撤銷國新公司登記。然被告竟於八十四年九月一日以債務人更正名義之方式，為國新公司借屍還魂，並偽造如附表二所示之十五張支票之假債權，資以聲請拍賣抵押物，致使原告喪失土地，顯已嚴重違法。被告在凌晨三時誘騙原告之夫簽約，違反「公序良俗」，且該合約書非原告親自簽章，對原告應不生效力。被告乙○○係林河南之姊夫，甲○○係乙○○之子與林河南間郎舅之親密關係，如同一家人，從而彼此在在具有串謀作偽之嫌。
七、據被告之訴訟代理人甲○○在本院及在原告之夫余世亮告訴乙○○、甲○○父子偽造文書乙案，新竹地方法院檢察署偵查中供稱：伊出賣新竹縣○○鄉○○段第
九六二、一０五０、一０五０之一、一０三０之六地號等四筆土地，得款四、五百萬元，借四百二十八萬五千元給林河南等語，以作為本件被告乙○○所以持有國新公司所簽發之十五張支票，金額合計四百二十八萬五千元之說詞。然查被告所有之上開第九六二、一０五０、一０五０之一地號三筆土地，其出賣之時間係早在六十三年二、三月間，詳見土地謄本即明。而國新公司之十五張支票，其發票日均在七十年八月至十月之間。二者，顯然風牛馬不相及。再者，上開土地在六十三年間尚為農地，每平方公尺僅區區數十元。即使全部出售，亦不可能得款
四、五百萬元。由此足證被告辯稱伊出賣上開土地，借款給林河南四百二十八萬五千元，然後取得國新公司之十五張支票云云，顯屬移花接木，東湊西拼之謊言。此外，自六十三年被告出賣土地至八十四年，時間相隔已長達二十餘年，從而被告更無以六十三年所出賣上開土地之得款，而遲至八十四年方出借予林河南及國新公司之可能。至於被告辯稱伊借給林河南或國新公司四百二十八萬五千元，被告應提出證據以證明其四百二十八萬五千元之由來。
八、被告之代理人甲○○若曾借款四百二十八萬五千元予林河南，則此亦僅係甲○○與林河南二人之借貸關係而已。要與被告乙○○無涉，自不能將此移為乙○○對林河南或國新公司持有債權。
九、被告明知對國新公司或林河南並無四百二十八萬五千元之債權，且前述國新公司之十五張支票，早已退票，非屬系爭土地抵押權所擔保範圍內之債權。然被告為不法所有，竟以之以向本院聲請拍賣抵押物，將原告所有系爭土地悉數拍賣，造成原告損害，殊屬非是。
十、被告稱因林河南曾犯違反票據法，乃借錢給林河南還債，以免被罰。倘果如被告所言，則林河南何以仍被依詐欺等罪被判處有期徒刑六月，而受徒刑之執行？可見被告所言，全然不實。本件純因林河南、乙○○、甲○○三人係胞姊夫與甥舅關係，因見合資所買之系爭土地登記在原告名下，遂企圖覬覦，而互相勾串，假造債權債務關係，將原告之土地予以拍賣，藉以奪取不法利得。
參、證據：提出合約書影本乙紙、新竹縣政府函及經濟部商業司函影本、華僑銀行債務代償證明書暨債權抵押移轉契約書及附件影本各乙份、土地征收補償費發放清冊影本、被征收土地謄本影本、第四七三、四八二號土地謄本、十五張支票影本及編表、民事拍賣裁定影本、分配表影本為證。
乙、被告方面
壹、訴之聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
三、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告丙○○○之夫余世亮與林河南合購土地，分別登記在林河南與原告名下，渠等並合夥經營國新公司，因國新公司欠缺資金而以前開合購土地向華僑銀行貸款並設定抵押，嗣因公司週轉不靈，華僑銀行拍賣前開抵押物，因景氣低靡拍賣十餘次前開土地無人應買。
二、林河南與丙○○○為減少損失，由林河南與余世亮偕同前立委 林光華 與 黃煌雄 向華僑銀行交涉，請求銀行停止法院拍賣土地，銀行同意按照拍賣底價償還積欠債務，協議書由余世亮簽字，余世亮欲代償該債務取得土地，但是他沒有錢，拍賣前一天向 吳盛昌 借款，吳不借，聲言放棄，林河南提議請被告代償，以四百零二萬元償還國新公司積欠華僑銀行債務，取得最高權限抵押權二千二百萬元。
三、在代償之前，林河南、原告丙○○○（由夫余世亮代理）、 何千代 與被告訂定契約同意由被告代償（訂約時有 林豪鑫 、甲○○在場）言明代償後由被告出售契約土地，利益按契約所定條件分配，故原告辯稱契約不自由所言不實，何況是利他契約，無人會平白為他人還債。且契約中定有違約條款，原告若要廢棄契約應付出違約金，但原告非但不履約更惡人告狀。
四、代償之後不久土地價格飆漲，余世亮心生歹念，寄來存證信函說明契約是為被告詐欺所定契約無效，此種說法是自欺欺人昧著良心，不能接受。俟後數次以存證信函要求履約，對方相應不理。但原告於嗣后數次要求提高分配利潤，因獅子大開口遭被告反對，原告曾邀被告於八十四年在陳由銓律師事務所就該契約調解，但原告要求條件太高調解不成，原告再於八十五年間請新豐鄉議員 孫金清 擔任調解，被告答應付給二百五十萬元予原告請求履約但不被接受。更證明雙方在代償華僑銀行債務前所定契約為合意契約，原告契約詐欺之說不攻自破。
五、六十八、九年間為方便上班及小孩上學，變賣部分田地準備購地建屋，林河南知道被告有現金，先要被告加入股東，惟被告無意願。國新公司經營因景氣不佳，公司發生跳票，銀行緊縮銀根不再融資，公司資金周轉困難，向華僑銀行借款二千三百萬元，利率年息百分之十六以上，還要發放近百名員工薪水，公司跳票信用破產，告貸無門，由林河南之母親出面要被告借款給國新公司，以避免公司支票跳票觸犯刑罰，董事長要坐牢，而陸續借出四百二十八萬五千元，借款目的僅求為一位仁慈長者免其子牢獄之災。
六、被告自華僑銀行取得四百零二萬元債權及抵押權讓與，被告同時取得華僑銀行為擔保國新公司在不動產抵押契約存續期間，所負之票據借據及其他一切債務即本金以二仟二百萬元為限度之權限，故被告七十年間借與國新公司四百二十八萬五仟元所取得之十五張支票，自屬該本金最高限額二仟二百萬元所擔保，該支票債權既經債務人確認，且經法院裁定在案，復經原告默認。原告曾就該拍賣抵押物事件提出異議，經本院八十四年度拍字第八九二號民事裁定駁回，原告在裁定後未提抗告，即默認被告拍賣抵押物為合法確定，且參加抵押物拍賣競標，未得標而心生不平，提出告訴。
七、被告替人還債反被迫害，失望之餘以十年時間累積近千萬元利息及違約金，也向第二順位債權人取得二百萬元債權（尚未計入本次拍賣債權中），本次拍賣分配表中分配不足金額尚有九百餘萬元，由此可知被告乙○○擁有足額債權毋需造假，原告質疑自屬多餘。
八、林河南所有座○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，政府發放道路徵收補償金全數由土地所有人具領（見新竹縣政府函-道路徵收土地地價補償費發放清冊），林河南且將該補償金償還國新公司積欠 林登 等人債務，有國新公司債權人林登之子 林添助 可以為證。原告惡意誣陷昭然若揭。
九、 劉永權 為毫不相干第三人，為圖換取原告丙○○○所允諾，以索回前開拍賣價金百分之六十作為酬傭之利益，竟先以原告丙○○○及 林桂香 之名，向本院民事執行處遞狀，對前開民事執行事件分配表聲明異議，再於八十六年八月二十號遞狀向本院民事庭提起分配異議之訴。而包攬他人訴訟。經向本院檢舉告發，被處徒刑八月並經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定。
十、原告之夫余世亮為謀取不當利益，配合司法黃牛劉永權集團製造訟端，有計劃的提分配表異議之訴、分次抗告、二次控告偽造文書、詐欺，以程序拖延，阻止遲延債權分配。
十一、原告訴請回復原狀為無理由，被告於八十六年一月二十七日自本院拍賣取○○○鄉○○段第四七三、四八二地號土地，為合法取得土地所有權，除非原告舉證本院拍賣程序違法，否則應維護任何人民自法院以拍賣方式取得所有權，拍賣之結果與原告訴訟無關。
參、證據：提出七十七年六月十二日原告與乙○○訂契約影本、債權移轉證明書及他項權利證明影本、土地登記謄本影本、新竹縣政府函（道路徵收土地地價補償費發放清冊）影本、八十四年度拍字第八九二號民事裁定影本等為證。
丙、本院依職權調閱坐○○○鄉○○段第一六六之三二四地號徵收補償費發放資料、本院八十五年度執字第四四九八號拍賣抵押物全卷。
理由
一、本件原告起訴主張：原告之夫余世亮與訴外人林河南二人於六十四年及六十六年間合資共買座落新竹縣○○鄉○○段松柏林小段第一ｏ一之—五、一０一之六、一０一之一三、一０一之二三、一０一之九八地號等五筆土地，每人股權各二分之一，所有權全部登記在林河南名下。嗣林河南為其所經營之國新股份有限公司，擅將上開五筆土地連同其所有之座○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，持向華僑商業銀行設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權而向該行貸款。以供國新公司週轉。直至七十四年十一月五日，原告之夫余世亮與林河南達成約定，雙方同意將上述五筆土地，其中第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號二筆土地即系爭土地所有權改登記為原告丙○○○名義。其餘三筆土地所有權，則仍登記在林河南名下。雙方股權仍各為二分之一。嗣因未能償還華僑商業銀行之債務四百零二萬元，乃由被告乙○○於七十七年六月間出面代為償還。華僑商業銀行乃將上述四百零二萬元之債權及上開不動產所設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權讓與被告乙○○。前開由華僑商業銀行讓與被告乙○○之抵押物，其中座○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，於七十九年三月三十日，經新竹縣○○鄉○○○○○道路而予以徵收。並已發放徵收補償費四百七十七萬三千三百零七元予土地所有權人林河南。故林河南於領取上述土地補償費後，乃以之清償抵押權人即被告乙○○，並於八十五年以清償為原因而塗銷該筆土地之抵押權登記。被告乙○○承受自華僑商業銀行之抵押債權全部為四百零二萬元。而此項四百零二萬元之抵押債權，自上述抵押土地徵收補償費中業已全部受償清楚。
從而被告乙○○就其餘共同擔保○○○鄉○○段松柏林小段第一ｏ一之五、一ｏ一之六、一ｏ一之一三、一ｏ一之二三、一ｏ一之九八地號等五筆土地，應已無所謂之抵押權存在。惟被告於八十四年九月一日將上述本應塗銷而未塗銷之抵押權之債務人，由林河南更正為早於七十二年八月間即已倒閉之國新公司，然後被告乙○○即以國新公司自七十年八月二十六日至七十年十月三十日所簽發之十五張已消滅時效之支票，金額合計四百二十八萬五千元，加上原已受償之抵押債權四百零二萬元，合計八百三十萬五千元以冒充抵押債權憑據，而持向本院聲請強制執行查封拍賣系爭土地。被告已無抵押債權存在，竟假造抵押債權，致使原告之系爭土地因遭受本院拍賣，受有損害。從而被告依民法第一八四條、第二一三條及第七六七條侵權行為及物上請求權之規定，應將系爭土地回復原狀或將所侵奪之系爭土地所有權返還原告，亦即被告應將因拍賣原因所為之所權移轉登記予以塗銷或移轉登記為原告所有。如請求被告將土地回復原狀或將系爭土地所有權移轉為原告所有為無理由，則備位主張依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第二百十六條第一項定之，被告應賠償相當於系爭土地拍賣價格之一千零七十二萬七千元於原告或返還此項利益於原告，方為公平。因被告於八十六年七月三日取得系爭土地所有權，是故應自是日起支付法定遲延利息予原告。
二、被告則以：系爭土地前由林河南以國新公司為債務人向華僑銀行貸款並設定抵押，嗣因國新公司週轉不靈，華僑銀行拍賣前開抵押物，因景氣低靡拍賣十餘次前開土地無人應買。余世亮欲代償該債務取得土地，但沒錢，拍賣前一天向吳盛昌借款，吳不借，聲言放棄，林河南提議請被告代償，以四百二萬元償還國新公司積欠華僑銀行債務，取得最高權限抵押權二千二百萬元。在代償之前，林河南、丙○○○（由夫余世亮代理）、何千代與被告訂定契約，同意由被告代償言明代償後由被告出售契約土地，利益按契約所定條件分配，故原告辯稱契約不自由所言不實，何況是利他契約，無人會平白為他人還債。且契約中定有違約條款，原告若要廢棄契約應付出違約金，但原告並不履約。代償之後不久土地價格飆漲，余世亮心生歹念，以存證信函說明契約是遭被告詐欺而為，該契約無效。被告俟後數次以存證信函要求原告履約，惟均相應不理。但原告於嗣后數次要求提高分配利潤，但遭被告反對，原告曾邀被告於八十四年在陳由銓律師事務所就該契約調解，因原告要求條件太高而調解不成，原告再於八十五年間請新豐鄉議員孫金清擔任調解，被告答應付給原告二百五十萬元，並請求原告履約，但不被原告所接受。國新公司經營因景氣不佳，公司發生跳票，銀行緊縮銀根不再融資，公司資金周轉困難，向華僑銀行借款二千三百萬元，利率年息百分之十六以上，還要發放近百名員工薪水，公司跳票信用破產，告貸無門，由林河南之母親出面要被告借款給國新公司，以避免公司支票跳票觸犯刑罰董事長要坐牢，陸續借出四百二十八萬五千元，借款目的僅求為一位仁慈長者免其子牢獄之災。被告自華僑銀行取得四百零二萬元債權及抵押權讓與，並同時取得華僑銀行為擔保國新公司在不動產抵押契約存續期間，所負之票據借據及其他一切債務即本金以二仟二百萬元為限度之權限，故被告七十年間借與國新公司四百二十八萬五仟元所取得之十五張支票，自屬該本金最高限額二千二百萬元所擔保。
先位之訴部分：
三、原告主張其同意被告承受華僑銀行抵押權之契約書，乃因被告等人利用凌晨三時許原告之夫余世亮睡意正濃，不明究裡，糊里糊塗之情形，遂依被告指示簽蓋原告之印章。原告之夫未經原告委託及同意，逕代原告簽名蓋章，於法自不發生代理之效力。是 余某 所簽之契約書，應屬無效云云。惟查，原告雖主張余世亮簽署該契約書係因被騙，惟迄未提出證據以供調查，況果如原告所主張其夫於七十七年六月九日因遭騙始為同意代償債務讓之意思表示，何以經被告代償債務後已長達三年期間，始於八十年四月十六日去函向被告主張該意思表示無效？是原告主張其夫余世亮為同意被告代償之意思表示乃係遭騙，尚難採信。再系爭土地乃原告之夫與林河南合資購得，雖原告之夫指定登記於原告名下，惟系爭土地仍是原告之夫余世亮與林河南所合夥共有，由其雙方統籌運用各占股權二分之一股，有原告所提出之七十四年十一月五日合約書第三條明載可稽（附第一卷第十頁），另原告所提出之八十年四月十六日存證信函，亦載為「吃定弱勢老兵、覬覦合夥財產，」顯見系爭土地雖登記原告名下，惟實際處理人乃為原告之夫余世亮，且原告之夫余世亮就係爭土地之處理乃經原告同意以原告之名義為之。被告辯稱系爭土地之實際處理人乃為余世亮即可採信，原告主張余世亮無權代理處理系爭土地而無權代為同意被告向華僑銀行清償債務，即非可採而無理由。被告辯稱其代國新公司向華僑銀行清償四百零二萬元之債務，而自華僑銀行受讓係爭土地之抵押權，即有理由。被告既對系爭土地有抵押權，且屆期未獲清償，其以實施抵押權而聲請拍賣系爭土地自屬實施其權利，其進而參與投標而標得系爭土地，自非屬侵權行為。原告主張被告聲請拍賣系爭土地有侵權行為而主張被告應將系爭土地回復原狀或將系爭土地有權返還原告，即無理由，其先位之訴應予駁回。
備位之訴部分：
一、查被告自華僑商業銀行取得之抵押物中，坐○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地之徵收補償費用四百七十七萬三千三百零七元，乃林河南領取並非原告領取，有本院依職權向新竹縣政府查明屬實，有該縣八十八年八月十六日之八八府地籍字第九六八九二號函及其所附之道路徵收土地地價補償費公告發放清冊在卷可稽。則被告辯稱該筆土地徵收補償費乃由林河南領取即屬可信，尚難因該筆土地之土地謄本登載該抵押權消滅原因為清償，即逕謂原告該筆土地之抵押權乃因已受償而消滅，原告主張被告已領取該筆土地徵收補償費，即非可採。又，原告主張林河南領得該筆徵收補償費後，已向被告清償云云，惟查，原告主張林河南領得該土地徵收費用後已向被告清償，迄未提出任何證據以供調查，參之，被告代向華南銀行清償的是國新公司之債務，林河南個人無法承擔，迄八十二年七月十日國新公司欠被告之金額，合計欠本金八百三十萬五千元、利息欠六百七十三萬六千二百七十八元、違約金一百二十七萬九千三百三十九元，因國新公司章不知去向，且林河南是國新公司之負責人，故以林河南之名出具字據予被告等情，業經林河南於本院八十五年度執字第四四九八號拍賣抵押物事件，八十六年八月十一日調查時供述明確，有本院依職權調閱之該執行卷附卷可憑。則原告主張林河南領得該土地徵收補償費後已向被告清償即非可採。
二、又，系爭土地於六十九年二月二十九日持向華僑銀行設定抵押權時，債務人乃為國新精密工具股份有限公司，嗣於八十四年九月七日經被告依法向新竹縣新湖地政事務所聲請更正，有被告所提出之六十九年二月二十九日系爭土地林河南設定抵押權予華僑銀行之土地、建物所有權登記申請書、不動產扺押契約在卷可考（第二卷第九十六頁至一百二十二），參之，原告所提出之華僑銀行於七十七年七月十二日所出具之部分債務代償證明書暨債權抵押權移轉契約書（見第一卷第十六）其上第一項乃載為「乙○○於七十七年六月十日代償國新精密工具股份有限公司對華僑商業銀行股份有限公司所負部份債務．．」，是被告抗辯該項更正登記乃依法聲請地政機關更正即屬可採，原告主張系爭土地抵押權乃由被告與林河南勾串始變更債務人為國新公司即無理由。
三、按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條有明文規定。又，最高限額抵押權非從屬於特定債權，而係從屬基礎關係，故該基礎關係所生之債權雖生生息息，最高限額抵押權仍不受影響，債權縱因清償、抵銷等原因，一度歸於消滅，實際債權額為零時，最高限額抵押權仍不受影響。惟最高限額抵押權讓與時，僅得與其所擔保債權所由生之基礎關，一併讓與。基礎關係之讓與涉及契約之承擔，應由最高限額抵押權之受讓人與基礎關係之當事人共同為之；讓與生效後，受讓人嗣後依基礎關係所生之債權，固為該抵押權擔保效力所及。惟受讓人在受讓該抵押權前，對於債務人原有之債權，則非該抵押權所及，蓋此項債權並非在該抵押權擔保債權範圍內（即非依基礎關係所生之債權、見謝在全所著民法物權論第一六五頁），另於七十七年七月十二日被告受讓係爭土地抵押權時，亦無特別約定，於受讓該抵押權前被告就債務人國新公司所取得之債權亦為該抵押權擔保。且本件華僑銀行對國新公司之最高限額抵押權，僅係就現在及將來所負之票據借據以及其他一切債務即本金二千二百萬元為限，亦有被告所提出之六十九年二月二十九日華僑銀行、國新公司之土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可考（附本卷第一卷一三七頁），則被告於七十年間對債務人國新公司所取得之四百二十八萬五千元借款債權，即非系爭土地抵押權所擔保之範圍，原告主張被告就該四百二十八萬五千元債權不得就系爭土地行使抵押權即有理由。被告辯稱該四百二十八萬五千元債權係在系爭土地抵押權存續期間所取得，而得就系爭土地行使抵押權，即無理由。從而原告主張被告就系爭土地拍賣所得於四百零二萬元及其利息、違約金、強制執行費用外之金額，無法律上之原因取得，應予返還，即屬有理由。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又受領人於受領時知無法律上之原因，應將受領時所得之利益，附加利息一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第一百七十九條前段、第一百八十二條第二項、第二百零三條定有明文。本件被告自華僑銀行受讓之債權四百零二萬元，其約定利息為年息百分之十三點七五，違約金為逾期未還者，在六個月以內者加一成計違約金，逾期六個月以上者，加計二成計收違約金，業經被告於本院八十五年度執字第四四九八號強制執行事件中提出，且為原告所不否認，自堪信為真實。被告之四百零二萬元債權，自七十七年七月十二日至八十六年一月二十九日之利息、違約金、本金、強制執行費用，如附表二所示計算所得，合計九百六十七萬九千六百六十六元。被告逾取金額所領得之七十三萬九千二百七十四元，即無法律上理由，應返還原告。被告因實施抵押權，拍賣系爭土地後於八十八年十二月三十日自本院領得一千零四十萬八千九百四十元一節，有被告出具之領款收據附於本院八十五年報字第第四四九八號第三卷第六十頁可稽。本件被告無法律上之原因而受有七十三萬九千二百七十四元之利益，致原告受有同額之損害，已如前述，從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付七十三萬九千二百七十四元，及自八十八年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，就原告勝訴部分爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證，已臻明確，兩造其餘陳述、舉證，與判決之結果，已不生影響，因不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法官許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官鄭敏郎中華民國九十年四月十九日