臺灣高等法院90年度上易字第354號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第354號民事判決

裁判日期：民國90年12月25日

裁判案由：回復原狀

台灣高等法院民事判決九十年度上易字第三五四號
上訴人甲○○被上訴人乙○○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年四月十九日台灣新竹地方法院八十八年度重訴字第四十四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付叁拾柒萬玖仟貳佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠本件華僑銀行對國新精密工具股份有限公司之最高限額為新台幣（下同）二千二
百萬元，係就現在及將來所負之票據債務以及其他一切債務做擔保，上訴人於七十七年七月十二日受讓係爭抵押權，並自華僑銀行取得四百零二萬債權及抵押權，同時取得華僑銀行為擔保國新公司在不動產抵押契約存續期間，所負之票據債務以及其他一切債務，即本金最高限額新台幣二千二百萬元為限度之權限，故上訴人七十年間借與國新公司四百二十八萬五千元，所取得之十五張支票債務，自屬該本金最高限額二千二百萬元所擔保，該支票債權經債務人確認，且經法院裁定駁回確定在案。
㈡本件拍賣所得金額一千零七百二十七萬七千元，縱然如原審判決書之附表二，上
訴人僅能分配九百六十七萬九千六百六十六元，上訴人逾此金額所領得之七十三萬九千二百七十四元，應予返還云云。然該拍賣之不動產有三個順位抵押權，第一順位抵押權人為甲○○，第二順位抵押權人為 何千代 （本金最高限額二百萬元），第三順位抵押權人為 林桂香 。依抵押權償還順位，此七十三萬九千二百七十四元，亦應分配予第二順位抵押權人何千代，而何千代之二百萬元抵押權及債權，已於民國八十四年一月二十三日讓與上訴人甲○○，有代償證明及移轉契約書為憑，故七十三萬九千二百七十四元，仍應分配予上訴人。
㈢上訴人於七十七年六月九日之代償契約合法有效，並聲明契約在未經撤銷前應有
效，任何人均不得否認上開契約。被上訴人主張『七十七年六月十日凌晨三時許，上訴人等人急促敲門叫醒被上訴人之夫 余世亮 ，將已繕好之所謂契約書，要被上訴人之夫代其簽章，因睡意正濃，不明究裡，在糊裡糊塗之情形下，遂依上訴人之指示蓋原告之印章．．．，依法自不發生代理之效力．．．凌晨三時顯係預謀之行為，嚴重違反公序良俗，所簽契約應屬無效』云云，不足採。
㈣又本件之拍賣於民國八十六年一月二十九日即已拍定，並於拍定一週內將所有係
爭價款均已繳清，理應於分配表做成後，即八十六年七月七日將上開所有款項分配予上訴人，始為依法之正常程序。被上訴人竟唆使訴外人 劉永權 濫行異議之訴，使得本件應發予之款項拖延二年後始發予，期間上訴人遲領取該款，自應依原約計算利息，即本金一千零七十二萬七千元乘以利息百分之一三．七五，期間自八十六年七月七日計至八十九年一月五日，共計三百六十八萬九千四百二十六元。原審判決竟未顧及扣除抵銷上述款項，自犯有嚴重錯誤之違法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、債務代償證明書、債權移轉契約書等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人之夫余世亮與訴外人 林河南 二人，分別於民國六十四年及六十六年間，
合資共買系爭五筆土地，每人股權各二分之一，所有權全部登記在林河南名下。 嗣林河南 為經營國新精密工具股份有限公司，而擅將上開五筆土地連同其個人所有土地，持向華僑銀行設定本金最高限額新台幣二千二百萬元之抵押權，以供國新公司週轉。直至民國七十四年十一月五日，被上訴人之夫余世亮與林河南達成約定，雙方同意將系爭五筆土地，其中第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號二筆土地所有權人，改登記為被上訴人乙○○○名義。其餘三筆土地，仍登記在林河南名下。惟先前林河南向華僑銀行借款所設定之抵押債務，則全部應由林河南負責償還。由於國新公司未能償還所欠華僑商業銀行之債務四百零二萬元，乃由上訴人甲○○於七十七年六月間，出面代為償還，職是，華僑銀行乃將四百零二萬元之債權及上開不動產所設定本金最高限額新台幣二千二百萬元之抵押權，讓與上訴人甲○○。上訴人甲○○就系爭第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號二筆土地，所具有之抵押債權，僅為上述受讓自華僑銀行之四百零二萬元而已。詎料，上訴人甲○○及訴外人林河南二人，為覬覦登記在被上訴人乙○○○名下之系爭第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號兩筆土地，先於民國八十四年九月一日，將系爭土地抵押權之債務人，由林河南更正為早於七十二年八月間即已倒閉之國新公司，上訴人甲○○，即以訴外人林河南以往清理債務所收回之十五張已退票之支票，金額合計四百二十八萬五千元，加上自華僑銀行讓與而來之抵押債權四百零二萬元，合計八百三十萬五千元，持向新竹地方法院聲請強制執行，查封拍賣登記為上訴人乙○○○所有上開二筆土地。新竹地方法院因未察實情，誤將上述四百二十八萬五千元，亦視為抵押債權之一部分，而將拍賣系爭土地所得之價金，依上訴人具有八百三十萬五千元之第一順位抵押債權，優先分配予上訴人。
㈡上訴人所提出之十五張支票，其持票人既非甲○○，且向銀行提示之戶頭，亦非
上訴人甲○○所有，復且上述十五張支票，均已遭退票，顯然十五張支票，與上訴人甲○○無關。
㈢受讓人在受讓該抵押權前，對於債務人原有之債權，則非該抵押權所及，蓋此項
債權並非在該抵押權擔保債權範圍內，即非依基礎關係所生之債權。另於七十七年七月十二日上訴人受讓系爭土地抵押權時，亦無特別約定，於受讓該抵押權前，上訴人就債務人國新公司所取得之債權亦為該抵押權所擔保，且本件華僑銀行對國新公司之最高限額抵押權，僅係就現在及將來所負之票據借據以及其他一切債務即本金二千二百萬元為限。則上訴人縱於七十年間對債務人國新公司取得四百二十八萬五千元借款債權，即非在系爭土地抵押權所擔保之範圍內。
㈣登記為被上訴人乙○○○所有之上開二筆土地，原第二順位抵押權人何千代及第
三順位抵押權人林桂香，無論有無實際之抵押債權存在，及抵押債權金額究為若干。縱使彼等債權未因本件拍賣而受償。然彼等之債權對原有之債務人仍依舊存在，並不受影響。再者，本件上訴人所溢得者，乃被上訴人所有系爭土地被拍賣之價金，係屬被上訴人所有，從而，上訴人就溢領之土地價金，即應歸還被上訴人，方為公平。
㈤上訴人甲○○明知其無十五張支票債權，且該債權非屬系爭土地之抵押權內之債
權，乃竟持以為抵押債權，並據以向新竹地方法院民事執行處聲請優先分配系爭土地之價金，對被上訴人應已構成不當得利及侵權行為。故而，上訴人就非屬抵押債權四百二十八萬五千元，因強制執行拍賣抵押物所取得之分配金，應返還或賠償被上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：合約書、債務代償證明書、新竹縣政府函等影本為證。
理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人之夫余世亮與訴外人林河南二人，於六十四年及六十六年間，合資共買坐落新竹縣○○鄉○○段松柏林小段第一ｏ一之—五、一０一之六、一０一之一三、一０一之二三、一０一之九八地號等五筆土地，每人股權各二分之一，所有權全部登記在林河南名下。嗣林河南為其所經營之國新股份有限公司，擅將上開五筆土地，連同其所有之坐○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，持向華僑商業銀行設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權，而向該行貸款，以供國新公司週轉。直至七十四年十一月五日，被上訴人之夫余世亮與林河南達成約定，雙方同意將上述五筆土地，其中第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號二筆土地，所有權改登記為被上訴人乙○○○名義。其餘三筆土地所有權，則仍登記在林河南名下。雙方股權仍各為二分之一。嗣因未能償還華僑商業銀行之債務四百零二萬元，乃由上訴人甲○○於七十七年六月間，出面代為償還華僑商業銀行乃將上述四百零二萬元之債權，及上開不動產所設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權，讓與上訴人甲○○。前開由華僑商業銀行讓與上訴人甲○○之抵押物，其中坐○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，於七十九年三月三十日，經新竹縣○○鄉○○○○○道路而予以徵收。並已發放徵收補償費四百七十七萬三千三百零七元，予土地所有權人林河南。故林河南於領取上述土地補償費後，乃以之清償抵押權人即上訴人甲○○，並於八十五年以清償為原因而塗銷該筆土地之抵押權登記。上訴人甲○○承受自華僑商業銀行之抵押債權全部為四百零二萬元。而此項四百零二萬元之抵押債權，自上述抵押土地徵收補償費中業已全部受償清楚。從而，上訴人甲○○就其餘共同擔保○○○鄉○○段松柏林小段第一ｏ一之五、一ｏ一之六、一ｏ一之一三、一ｏ一之二三、一ｏ一之九八地號等五筆土地，應已無所謂之抵押權存在。惟上訴人於八十四年九月一日，將上述本應塗銷而未塗銷之抵押權之債務人，由林河南更正為早於七十二年八月間即已倒閉之國新公司，然後甲○○即以國新公司自七十年八月二十六日至七十年十月三十日所簽發之十五張已消滅時效之支票，金額合計四百二十八萬五千元，加上原已受償之抵押債權四百零二萬元，合計八百三十萬五千元以，冒充抵押債權憑據，而持向原法院聲請強制執行，查封拍賣系爭土地。上訴人已無抵押債權存在，竟假造抵押債權，致使被上訴人之系爭土地因遭受本院拍賣，受有損害。從而，上訴人依民法第一百八十四條、第二百十三條及第七百六十七條侵權行為及物上請求權之規定，應將系爭土地回復原狀或將所侵奪之系爭土地所有權返還被上訴人，亦即上訴人應將因拍賣原因所為之所權移轉登記予以塗銷或移轉登記為被上訴人所有。如請求上訴人將土地回復原狀或將系爭土地所有權移轉為被上訴人所有，為無理由，則備位主張依民法第一百七十九條、第一百八十四條規定，上訴人應賠償相當於系爭土地拍賣價格之一千零七十二萬七千元於被上訴人或返還此項利益於被上訴人（原審判決：上訴人應給付被上訴人新台幣七十三萬九千二百七十四元，及自民國八十八年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就敗訴部分，未上訴已確定）。
二、上訴人則以：系爭土地前由林河南以國新公司為債務人，向華僑銀行貸款並設定抵押，嗣因國新公司週轉不靈，華僑銀行拍賣前開抵押物，因景氣低靡拍賣十餘次前開土地無人應買。林河南提議請上訴人代償，以四百零二萬元償還國新公司積欠華僑銀行債務，受讓取得最高權限額二千二百萬元之抵押債權。在代償之前，林河南、乙○○○之夫余世亮、何千代與上訴人訂定契約，同意由上訴人代償，言明代償後由上訴人出售系爭土地，利益按契約所定條件分配。且契約中定有違約條款，被上訴人若要廢棄契約應付出違約金，但被上訴人並不履約。代償之後不久土地價格飆漲，余世亮心生歹念，以存證信函，說明契約是遭上訴人詐欺而為，該契約無效。上訴人經數次以存證信函，要求被上訴人履約，惟均相應不理。但被上訴人於嗣后數次要求提高分配利潤，但遭上訴人反對，被上訴人曾邀上訴人於八十四年在陳由銓律師事務所就該契約調解，因被上訴人要求條件太高而調解不成，被上訴人再於八十五年間，請新豐鄉議員 孫金清 擔任調解，上訴人答應付給被上訴人二百五十萬元，並請求被上訴人履約，但不被被上訴人所接受。國新公司經營因景氣不佳，公司發生跳票，銀行緊縮銀根不再融資，公司資金周轉困難，向華僑銀行借款二千三百萬元，利率年息百分之十六以上，還要發放近百名員工薪水，公司跳票信用破產，告貸無門，由林河南之母親出面，要上訴人借款給國新公司，以避免公司支票跳票，觸犯刑罰董事長要坐牢，陸續借出四百二十八萬五千元，借款目的，僅求為一位仁慈長者免其子牢獄之災。上訴人自華僑銀行取得四百零二萬元債權及抵押權讓與，並同時取得該不動產抵押契約存續期間，國新公司所負之票據借據四百二十八萬五仟元之十五張支票，自屬國新公司所設定本金最高限額二千二百萬元抵押權所擔保等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人 主張伊之 夫余世亮與訴外人林河南二人，於六十四年及六十六年間，合資共買坐落新竹縣○○鄉○○段松柏林小段第一ｏ一之—五、一０一之六、一０一之一三、一０一之二三、一０一之九八地號等五筆土地，每人股權各二分之一，所有權全部登記在林河南名下。嗣林河南為其所經營之國新股份有限公司，擅將上開五筆土地，連同其所有之坐○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，持向華僑商業銀行設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權，而向該行貸款，以供國新公司週轉。直至七十四年十一月五日，被上訴人之夫余世亮與林河南達成約定，雙方同意將上述五筆土地，其中第一ｏ一之五、一ｏ一之一三地號二筆土地，所有權改登記為被上訴人乙○○○名義。其餘三筆土地所有權，則仍登記在林河南名下。嗣因未能償還華僑商業銀行之債務四百零二萬元，乃由上訴人於七十七年六月間，出面代為償還。華僑商業銀行乃將上述四百零二萬元之債權，及上開不動產所設定本金最高限額二千二百萬元之抵押權，讓與上訴人。上訴人於八十四年九月一日，將抵押權之債務人，由林河南更正為國新公司，並以國新公司所簽發之十五張之支票，金額合計四百二十八萬五千元，加上原已受償之抵押債權四百零二萬元，合計八百三十萬五千元以為抵押債權，向原法院民事執行處聲請強制執行，查封拍賣系爭土地。上訴人領取分配款一千零七十二萬七千元（其中五萬七千零十五元為執行費用）等情，有被上訴人提出之合約書、新竹縣政府函、經濟部商業司函、國新公司股東名簿、抵押權移轉契約書、土地謄本、支票影本十五張、原法院拍賣抵押物裁定、原法院民事執行處函及分配表可稽（見原審卷㈠第十至四一頁），並為上訴人所不爭，固堪信為真實。惟上訴人辯稱其依法受讓抵押權及債權，並取得十五張支票債權，經拍賣抵押物裁定，本於拍賣抵押物執行程序，自原法院民事執行處所領取之分配款，並無不當得利或侵權行為，或冒充債權憑證之情事等語。
四、查上訴人受讓自華僑商業銀行之抵押物，其中坐○○○鄉○○段第一六六之三二四地號土地，因徵收所發補償費用四百七十七萬三千三百零七元，乃林河南領取並非上訴人領取，業經原審依職權向新竹縣政府查明屬實，有該縣八十八年八月十六日之八八府地籍字第九六八九二號函及其所附之道路徵收土地地價補償費公告發放清冊在卷可稽（見原審卷㈠第一○三、一○四頁）。則上訴人辯稱該筆土地徵收補償費乃由林河南領取即屬可信，尚難因該筆土地之土地謄本登載該抵押權消滅原因為清償，即逕謂被上訴人該筆土地之抵押權乃因已受償而消滅，被上訴人主張上訴人已領取該筆土地徵收補償費，即非可採。又，被上訴人主張林河南領得該筆徵收補償費後，已向上訴人清償云云，惟查，被上訴人主張林河南領得該土地徵收費用後已向上訴人清償，迄未提出任何證據以供證明。何況，上訴人代向華南銀行所清償的債務人是國新公司，林河南個人無法承擔，迄八十二年七月十日國新公司欠上訴人之金額，合計欠本金八百三十萬五千元、利息欠六百七十三萬六千二百七十八元、違約金一百二十七萬九千三百三十九元，因國新公司印章不知去向，且林河南是國新公司之負責人，故以林河南之名出具字據予上訴人等情，業經林河南於原法院八十五年度執字第四四九八號拍賣抵押物事件，八十六年八月十一日調查時，供述明確，業經原審依職權調閱該民事執行卷，查證屬實。是被上訴人主張林河南領得該土地徵收補償費後已向上訴人清償，即非可採。
五、又，系爭土地於六十九年二月二十九日，持向華僑銀行設定抵押權時，債務人乃為國新精密工具股份有限公司，嗣於八十四年九月七日，經上訴人依法向新竹縣新湖地政事務所聲請更正，有上訴人所提出之六十九年二月二十九日，林河南設定抵押權予華僑銀行之土地、建物所有權登記申請書、不動產扺押契約在卷可考（見原審卷㈡第九十六頁至一百二十二頁），參之，被上訴人所提出之華僑銀行於七十七年七月十二日，所出具之部分債務代償證明書暨債權抵押權移轉契約書（見原審卷㈠第十六頁、原審卷㈡第十九頁），其上第一項乃載為「甲○○於七十七年六月十日代償國新精密工具股份有限公司對華僑商業銀行股份有限公司所負部份債務．．」，是上訴人抗辯該項更正登記，乃依法聲請地政機關更正即屬可採，被上訴人主張系爭土地抵押權乃由上訴人與林河南勾串始變更債務人為國新公司，即無可取。
六、按非訟事件之強執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第十二條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害（最高法院七十年度第二十四次民事庭會議決定㈡參照）。換言之，非訟事件之強執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，原執行名義之執行力，始可確定其不存在。是上訴人以國新公司自七十年八月二十六日至七十年十月三十日所簽發之十五張之支票債權，金額合計四百二十八萬五千元，加上受償之抵押債權四百零二萬元，合計欠本金八百三十萬五千元、利息欠六百七十三萬六千二百七十八元、違約金一百二十七萬九千三百三十九元，因國新公司印章不知去向，而林河南是國新公司之負責人，故以林河南之名出具字據予上訴人等情，有如前述，則縱使其中之四百二十八萬五千元，不在本件最高限額抵押權擔保範圍，但至少仍有受償之抵押債權四百零二萬元及利息、違約金等抵押債權，則依民法第八百六十一條前段規定，其抵押物所擔保之債務即未全部消滅。抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第八百七十三條第一項所明定。被上訴人聲請拍賣抵押物，按抵押權之不可分性，其依法行使權利，自難令其負侵權行為之損害賠償責任（最高法院六十六年度台上字第二五○號判例參照）。且上訴人本於拍賣抵押物裁定對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該拍賣抵押物裁定如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令裁判內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院六十九年度台上字第一一四二號判例參照）。本件拍賣抵押物裁定之強執行名義成立後，既未經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決，難認原執行名義之執行力，已確定其不存在。揆諸前揭說明，已難認上訴人有不當得利或侵權行為之情事。
七、復按所謂不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他方受損害者，為其成立要件。如當事人之受利益有其法律上之原因者，不生不當得利之問題；而損害賠償以填補實際損害為原則。原審既認定迄八十二年七月十日國新公司欠上訴人之金額，合計欠本金八百三十萬五千元、利息欠六百七十三萬六千二百七十八元、違約金一百二十七萬九千三百三十九元。縱使其中自華僑銀行受讓之債權四百零二萬元，其約定利息為年息百分之十三點七五，違約金為逾期未還者，在六個月以內者加一成計違約金，逾期六個月以上者，加計二成計收違約金，則自七十七年七月十二日至八十六年一月二十九日之利息、違約金、本金、強制執行費用，合計為九百六十七萬九千六百六十六元，為抵押權效力所及。其餘超過部分即七十三萬九千二百七十四元，雖不在抵押權擔保之範圍，無優先受償權，惟上訴人於八十四年一月二十三日受讓何千代所有坐落新竹縣○○鄉○○段四七三地號抵押債權二百萬元，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、債務代償證明書暨債權抵押權移轉契約書（見本院卷第二十至二十五頁）及原執行法院分配表可稽（見原審卷㈠第四四頁），是上訴人就本件拍賣所得金額一千零七百二十七萬七千元，上訴人就系爭四八二地號拍賣所得價款，儘先分配九百六十七萬九千六百六十六元部分，不足部分再就系爭四七三地號所拍賣價款為分配，則系爭四七三地號拍賣價款餘額七十三萬九千二百七十四元，仍應分配予上訴人受讓何千代之第二順位之抵押權。從而，上訴人抗辯何千代之二百萬元抵押權及債權，已於民國八十四年一月二十三日讓與上訴人甲○○，有代償證明及移轉契約書為憑，故七十三萬九千二百七十四元，仍應分配予上訴人等語，自非無據。原判決認上訴人無法律上之原因而受有七十三萬九千二百七十四元之利益，致被上訴人受有同額之損害，尚有未洽。
八、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付七十三萬九千二百七十四元之本息，為無理由，不應准許。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌與判決結果之結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十五日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月二十七日
書記官張永中