裁判字號：臺灣臺中地方法院90年聲字第1529號刑事裁定
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：聲請迴避
臺灣臺中地方法院刑事裁定九十年度聲字第一五二九號
聲請人即自訴人乙○○右列聲請人因本院九十年度自更字第六號妨害名譽等案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨如聲請書所載。
二、按當事人遇有推事（下均稱法官）有刑事訴訟法第十七條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避，刑事訴訟法第十八條第二款固定有明文。惟查所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法院能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃屬法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避，最高法院七十九年度臺抗字第三一八號判例可資參照。
三、本件聲請人聲請法官甲○○迴避，無非以黃法官前所審理之八十九年自字第三六三號妨害名譽等案件時，對聲請人即自訴人所舉之錄音帶證據及其他積極的直接書證，竟不法公開勘驗錄音證據，亦不傳訊被告 蕭志鋒 等八人到庭對質，僅傳訊聲請人一次後，隨後即草率審結，且駁回聲請人之自訴，嗣經聲請人上訴台灣高等法院台中分院，經該院將原判決撤銷，發回台灣台中地方法院，因而認定黃法官預設立場，官官相護，與被告蕭志鋒等八人具有故舊親交甚明。為免更審案件，再有前述之不公平的審判結果，黃法官自有應迴避之原因存在。
四、經查：（一）黃法官審理前八十九年自字第三六三號被告蕭志鋒等八人妨害名譽案件時，其係以：「聲請人即自訴人自訴被告之犯罪事實，倘如自訴人自訴意旨所述，被告蕭志鋒、 巫淑芳 、 許石慶 、 陳妙瑋 四人係涉犯刑法第二百十一條、第二百十三條之罪，則依前揭說明，自訴人對之已不得起自訴；而被告 胡森田 、 蕭錦鍾 、 黃日隆 、 林明冬 四人除涉犯刑法第二百十條、第二百十三條之罪嫌外，另涉犯第三百十條第二項之加重誹謗罪嫌，兩者間並有裁判上一罪之關係。而偽造公文書之犯罪係屬侵害國家法益之犯罪，不得提起自訴，該不得提起自訴之偽造公文書罪部分較誹謗罪為重，依刑事訴訟法第三百十九條第二項但書之規定，自訴人對被告胡森田、蕭錦鍾、黃日隆、林明冬四人之犯罪事實，均不得提起自訴」為由，而以刑法第二百十一條、第二百十三條均係侵害國家法益之罪，不得提起自訴，且該二罪之法定刑較刑法第二百十條第二項之加重誹謗罪為重，依刑事訴訟法第三百十九條第二項但書之規定，而駁回聲請人即自訴人之自訴，業據本院調取前揭刑事卷查明在案。又前承審黃法官既以聲請人即自訴人不得提起自訴而自訴為由，而為自訴不受理之判決，則該自訴不受理之判決，乃屬程序之判決，與實體並無直接關聯，承審法官本無庸為實體之審理，更不涉及實體之認定，而且又必須於為實體判決之前即應依職權調查該訴訟條件有無欠缺。是以，審理八十九年自字第三六三號之承審黃法官既認定訴訟條件欠缺，依法自無庸為實體之審理，從而亦無庸審酌錄音帶及其他證據甚明。至於承審之黃法官以聲請人即自訴人欠缺訴訟條件為由而為自訴不受理，嗣後經上級審發回更審要屬另一回事，且法所明定，自應依法再為審理。（二）本件聲請人即自訴人自訴被告蕭志鋒等八人案件，既已發回更審，自應由承審之黃法官依法審理，惟訴訟上之指揮乃屬法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避，已如前述，茲聲請人以黃法官前曾未為勘驗錄音帶及調查其他相關證據（如與被告對質），即主觀上判斷其已有偏頗之虞，要屬聲請人主觀上之判斷，況程序判決本即無庸為實體之審理，而勘驗或對質等，已涉及實體調查之方法，承審黃法官於前八十九年自字第三六三號妨害名譽案件，既為不受理判決，自亦無庸調查該等實體方面之證據。是以，聲請人以前曾未為勘驗及調查相關證據為由，即認承審黃法官有故舊親交及不公平審判的結果，純屬其主觀上之判斷，尚無法據此而認定黃法官有何執行職務有偏頗之虞。
五、綜上所述，本件聲請人所述理由，或為其主觀上之判斷或事涉承審法官依法得為訴訟指揮之範圍，尚難僅憑聲請人主觀上對於法官之調查證據方法，即推認此有何客觀上足疑其為不公平審判之原因事實。此外，復查無具體事實可證承審法官與該案之被告蕭志鋒等人有何故舊親交而足認其執行職務有偏頗之虞等情事，依前揭說明，自不得遽此指法官有偏頗之虞將為不公平之裁判，而聲請迴避。從而，本件聲請人之聲請，核無理由，不應准許，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二十一條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年四月十九日
審判長法官林清鈞
法官林三元法官吳進發右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官中華民國九十年四月二十日