裁判字號：臺灣花蓮地方法院95年訴緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣花蓮地方法院刑事判決95年度訴緝字第7號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於花蓮監獄花蓮分監執行中）選任辯護人 魏辰州 律師
曾泰源 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第132號），本院判決如下：
主文丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈肆顆，均沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈肆顆，均沒收。
事實
一、丙○○與丁○○為朋友關係，緣丁○○（業經本院判處有期徒刑1年2月，現由臺灣高等法院花蓮分院審理中）前向乙○○負責經營之設於花蓮市國福41之3號「天祥水公司」購買礦泉水，惟因丁○○積欠貨款未償，乙○○即派遣業務員向丁○○追討債款，丁○○因之心生不滿，撥打電話質問乙○○，並欲將之強押前來商討貨款事宜，丁○○遂於民國93年7月27日下午5時許，指示與其具有共同剝奪他人行動自由犯意聯絡之丙○○，丙○○再夥同 胡木棟 （業經本院判處有期徒刑2年，現由臺灣高等法院花蓮分院審理中）與真實姓名年籍不詳綽號「 阿松 」、「 黑仔 」之成年男子，4人共同基於剝奪他人行動自由、未經許可非法持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，由丙○○攜帶具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈7顆，共乘由胡木棟駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車前往上址天祥水公司，欲將乙○○強押至丁○○處商談貨款事宜。丙○○等4人駕車抵達天祥水公司時，適見乙○○在該公司大門前之黑色自小客車內，丙○○等遂上前向乙○○稱：「我們老大『十八』（丁○○之綽號）叫你過去！」，及叫囂：「押走！押走！」等語，惟乙○○下車抵抗不從，丙○○與綽號「阿松」、「黑仔」男子即徒手毆打乙○○，胡木棟亦踹踢乙○○之左手（傷害部分均未據告訴，詳後述）。嗣於雙方拉扯、僵持之際，丙○○見乙○○不肯就範，遂超出與丁○○等人共同剝奪他人行動自由、與胡木棟等人共同非法持有槍枝、子彈之犯意聯絡，另萌殺人之犯意，取出上開改造手槍及子彈，指向乙○○之頭部，惟因乙○○見狀旋揮手將槍枝支開，致丙○○之槍枝僅向天空擊發，並未打中，丙○○隨即再持槍朝乙○○之身體部位瞄準並扣扳機，然又因槍枝卡彈而未能擊發，丙○○再情急拉下槍枝滑套，朝乙○○之左腿擊發，終致乙○○中彈倒地並受有左大腿穿透傷。丙○○等人見事跡敗露，旋駕車逃離現場，始未能得逞。又於離去之際，丙○○為避免乙○○持其所有之行動電話報警，乃基於妨害他人行使權利之強制犯意，強行取走該行動電話1支，妨害乙○○對該行動電話自由行使其所有權之權利。嗣經警方據報後循線查獲，並自案發現場扣得丙○○擊發子彈所餘之1顆彈殼。再於93年7月31日，丙○○攜帶上開改造手槍1支、制式子彈5顆（其中1顆因試射鑑驗用罄）、彈殼1個，向警方投案並繳出上開槍彈。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第159條之2、刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查證人乙○○、 藍春蘭 、 李郁文 、 吳仲進 、 黃淑華 、 彭家佳 等人分別於警詢中所為陳述，依法固無證據能力；惟嗣證人乙○○、藍春蘭、李郁文、吳仲進、彭家佳等五人，已於本院93年訴字第232號、94年訴字第179號兩另案審理中，分別到庭向法官具結證述，核該等證述內容與其等於警詢時所述內容，並無明顯不符，參照上開說明，證人乙○○、藍春蘭、李郁文、吳仲進、彭家佳等人於本院上開兩案之審判中向法官所為之證述，自具有證據能力。而另案被告胡木棟及丁○○於警詢、偵查及本院另案所為之陳述，因被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，自應視為同意作為證據，且稽之該等陳述作成時之客觀狀況，並無不適當之情形，故該等陳述亦應認具有證據能力，均合先敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告丙○○固供承有於上開時地，與胡木棟、「阿松」、「黑仔」等人共同攜帶前揭槍枝、子彈，前往乙○○公司毆打乙○○，並欲強押乙○○上車然未得逞，嗣其開槍打中乙○○大腿致其受傷，並於離去時強取被害人之行動電話1支而妨害其行使權利等情不諱，然矢口否認有何受丁○○指使而共同妨害自由、殺人未遂及強盜等犯行，辯稱：伊是自己聽聞後，非常氣憤乙○○的行為，欲找他前來談判，並不是受丁○○的指使而去押人；伊不是故意開槍殺人，是槍枝走火不小心打到乙○○；伊取走被害人之行動電話，是為了不讓他打電話報警，並沒有要據為己有，事後伊也將該手機丟掉了，故伊沒有不法所有之強盜意圖云云。惟查：
㈠上開被害人乙○○因派人向丁○○收取積欠之貨款，招致丁
○○不悅，丁○○遂撥打電話予被害人質問並發生口角，旋即指派被告夥同胡木棟、綽號「阿松」、「黑仔」男子共4人，共同至被害人經營之公司，欲強押被害人上車至丁○○處談判而剝奪被害人之行動自由，然因被害人奮力抵抗不從，被告等始未能得逞等事實，業據證人乙○○於共犯胡木棟所涉殺人未遂等罪之本院93年訴字第232號審理中及本院審理中具結證稱明確（另案審理卷第89-100頁、本院卷第106至113頁），核與被告於警詢及偵訊中所供承：伊等到場本欲強押被害人至丁○○處談判，然因被害人反抗，伊始開槍射擊並打中被害人等情大致相符，並經證人藍春蘭、李郁文、彭家佳等於本院另案審理中到庭結證證稱案發經過情形屬實（另案審理卷第100-107頁、第107-114頁、第120-125頁），且經本院另案承審法官勘驗錄有現場案發狀況之光碟片明確，堪認被告確有前揭強押被害人乙○○未果之行為無訛。
㈡又前揭被告未經許可即非法持有並攜帶至案發現場之扣案改
造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈5顆、彈殼2個，經本院另案承審法官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認改造手槍係由仿ＧＬＯＣＫ廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；子彈5顆（試射1顆），認均係口徑9釐米之制式子彈，具殺傷力；彈殼2個，係已擊發之口徑9釐米制式彈殼，經比對結果認均係由上開改造手槍所擊發等情，有該局93年10月14日刑鑑字第0930162190號鑑定書1份附於另案審理卷可稽，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱：伊並非受丁○○之指使才持槍並帶人去強押乙
○○，上開行為均係伊自己所為云云，惟證人乙○○、藍春蘭、李郁文、彭家佳於上開本院另案審理中，均一致證稱：被告等一行人下車後，均表明係老大「十八」要乙○○過去，是「十八」要來押人，並同時鼓譟「押走！押走！」等語明確，參以另案被告丁○○對其綽號確為「十八」，及其確有於案發前撥打電話予乙○○，兩人發生口角爭執等情，均據其於本院另案審理中自承在卷（本院94訴字第179號卷第47頁、第58頁），顯見丁○○確有指示並授意由被告等4人將被害人強行押走之行為，是被告上開所辯，並無可採，其與丁○○就前開剝奪他人行動自由之犯行，確有犯意聯絡，至為明灼。
㈣被告另辯稱：伊並非故意開槍射擊被害人，而係槍枝走火才
不小心打中他，伊並無殺人犯意云云。惟查，證人乙○○於本院另案審理中已明確證稱：被告係掏槍直接朝伊頭部射第一槍，但被伊擋開，所以才沒有射中，後來第二槍指著伊胸部，但因故沒有擊發，第三槍就擊中伊大腿等語（本院94訴字第179號卷第109頁），又具殺傷力之槍枝、子彈具有高速貫穿人體之動能，屬於極端危險之物品，而人體之頭部、胸部、腹部，內藏人體重要臟器，係屬重要部位，倘持槍對人體上開部位射擊，可導致人死亡之結果，此乃一般人均知悉之事實，被告既為智識及精神狀況均正常之成年人，自難諉為不知。是被告於強押被害人過程中，因遭遇被害人強力抵抗不從，惱怒不已，遂取出其預藏之具殺傷力槍枝，瞄準被害人之頭部、胸部等重要部位接續射擊3槍，已足認其具有殺人之犯意，自難僅因被害人出手撥擋、卡彈等偶發因素，致其最後所擊中者為被害人之大腿，即遽謂其並無主觀之殺人犯意甚明，故被告此部分辯解，亦屬無據，要難採信。
㈤至辯護人雖以：證人乙○○於警詢、另案審理及本院審理中
所述細節不同，質疑其證詞之證明力云云，惟證人乙○○對於其因貨款糾紛與丁○○在電話中發生口角爭執，被告等4人旋即到場，表明係丁○○欲強押其上車商討貨款未果後，被告即開槍朝伊射殺，然未得逞等基本犯罪事實，均已詳述明確，且核其三次證詞並無重大歧異；又人之記憶，一般而言固會隨時間之經過而逐漸淡忘，然證人乙○○已陳明：警詢時伊因受有槍傷，警察又未詳問，故未能說得很明白、詳細，應以本院中所陳述者為清晰等語，衡情其於警詢時因距突遭槍擊之時間最近，心中畏懼不難想像，尚難苛責其必於警詢中詳細陳稱事件全貌。從而，尚難以證人乙○○之前開三次證述間，有些許細微不符之處，即遽謂其證詞全部不可採信。
㈥再辯護人雖認：被告案發後主動攜帶上開槍枝、子彈投案，
符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首報繳槍械規定，應依法減輕其刑云云，惟經本院依職權傳訊證人即查獲警員甲○○於本院審理中具結證稱：本案於被告帶槍投案前，伊等即已從被害人公司之監視錄影帶中得知被告為犯罪嫌疑人，後來才去拘提被告等語（本院卷第100頁），並有卷附之錄影帶翻拍照片可資佐證，是有偵查犯罪權限之警察機關於被告投案前，既已得知其為犯罪嫌疑人，即與上開自首之規定不符，自無適用予以減刑之餘地。至辯護人另認：被告亦符合同條例第18條第4項前段所定之於偵審中自白犯罪應減輕或免除其刑云云，然按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，需行為人「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白」，並「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，且「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」，三項條件缺一不可，方得減輕或免除其刑。而被告於偵查及審判中雖坦承其非法持有改造手槍、子彈之犯行，然並未坦然供述槍、彈之來源，且依證人甲○○所述之前開查獲過程，本案顯非因被告主動帶槍投案而查獲，遑論有何因之防止重大危害治安事件發生之情形，是被告所為尚與前揭減免其刑之規定有間，亦難援引上開法條予以適用。
㈦至檢察官雖認被告於離去時，施強暴、脅迫而強盜被害人之
行動電話1具得手，因認被告此部分涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌云云，惟已據被告否認並辯以上情。經查，被害人乙○○除於警詢中指訴：伊之手機後來遭開槍的男子強走一語外，於偵訊及本院另案審理中均無具體指訴此部分之強盜動機、目的及詳細經過，又被告自警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均一致供述：伊因見乙○○拿起手機要撥打，伊怕他報警，就把手機拿過來才離開現場，後來伊該手機丟棄在路旁等情明確（警卷第7頁、93核退字第1602號偵卷第47頁、本院卷第50頁、第84頁），且衡諸前述之案發狀況，被告倘真有不法所有之強盜意圖，所取走之物品應不僅止於被害人之行動電話1支，堪認其上開所辯足以採信，況參以原起訴書之犯罪事實欄亦已載明：被告取走該手機後「丟棄」等語，顯難證明被告有何不法所有之犯意。準此，既查無被告確有不法所有之意圖，其施強暴而強行取走被害人之行動電話1支，妨害被害人自由行使對該行動電話之所有權，所為僅構成刑法第304條之強制罪，檢察官上開所認，應有誤會，惟不影響本院之審理（詳後述變更起訴法條部分），附此敘明。
㈧綜上所述，事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。
二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月28日修正生效，修正前該條例第11條第4項規定：「未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後已改列至同條例第8條第4項，且法定刑提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前之上開條例論處。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，刑法第302條第3項、第1項之非法剝奪他人行動自由未遂罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，及刑法第304條之強制罪（強行取走被害人行動電話部分）。被告與胡木棟、綽號「阿松」、「黑仔」之成年人間，就非法持有槍枝、子彈之犯行；及其等與丁○○間就剝奪他人行動自由未遂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯；檢察官認被告係受丁○○之教唆而為犯行云云，尚有誤會，應予更正。被告以一繼續之持有行為，同時持有上開改造手槍1支及制式子彈7顆，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有改造手槍罪處斷。又被告未經許可持有改造手槍、妨害自由未遂及強制罪三罪間，有方法、目的或方法、結果之牽連關係，應從一重論以未經許可持有改造手槍罪處斷。再被告係於被害人反抗不從後，方另起犯意而開槍射殺被害人未果，並非於持槍之初即有殺人之犯意，故其所犯未經許可持有改造手槍罪與殺人未遂罪，犯意不同，行為互異，應予分論併罰。另檢察官雖誤認被告以強暴手段取走被害人行動電話1支係犯刑法之強盜罪嫌云云，已如前述，惟其起訴之基本社會事實相同，自應由本院變更起訴法條併予審判；又按犯罪是否業已起訴及其範圍，應以起訴書之犯罪事實欄所載內容為準，查本件起訴書之犯罪事實既已記載被告等強拉乙○○上車，欲載往他處，然未得逞等情，堪認該剝奪他人行動自由之犯罪事實業已起訴，是檢察官於起訴法條誤引刑法第304條加以論罪云云，純屬誤植，本院自得更正後審判之，均附此敘明。再被告已著手實施強押之剝奪他人行動自由及開槍殺人之行為，然均未發生剝奪他人行動自由或死亡之結果，應依刑法第26條前段之規定，就其所犯二罪各減輕其刑。爰審酌被告素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，竟不知悔悟，僅因丁○○與被害人間之細微糾紛，即攜帶有高度危險性之具殺傷力槍枝、子彈，共同強押被害人，復因被害人抗拒未能得逞，竟另起殺人犯意，開槍射殺被害人，惟未得逞，所為嚴重破壞社會秩序，且妨害他人行動自由，惡性非輕，念其犯後坦承部分犯行，態度尚佳，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑6年尚嫌過輕，以量處如主文所示之刑為當。扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈4顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至因送鑑試射而用罄之子彈1顆，已滅失而失其違禁物之性質；另扣案之彈殼2顆，經鑑定並無殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、不另為不受理之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與綽號「阿松」、「黑仔」等成年人，於前揭時、地，亦有共同毆打被害人乙○○成傷之犯行，因認其另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。查公訴人認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條之規定，需告訴乃論，惟遍查全卷，並無被害人乙○○合法提出傷害告訴之證據資料，堪認此部分未經合法告訴。惟檢察官既認被告此傷害罪嫌與已起訴部分有方法或結果之牽連關係，本院自不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第304條、第28條、第302條第3項、第1項、第55條、第
51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中華民國95年6月8日
刑事第二庭審判長法官李豫雙
法官俞秀美法官林韋岑上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中華民國95年6月9日附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第302條第1項、第3項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第2項、第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。