裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4323號刑事判決
裁判日期：民國112年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4323號上訴人即被告 黃塏喆 （原名： 黃愷喆 、 黃梓瑜 ）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國112年7月20日所為111年度訴字第1162號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第24462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於科刑部分撤銷。
上述撤銷改判部分，原審所認黃塏喆犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
壹、審理範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告黃塏喆（原名：黃愷喆、黃梓瑜）提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告於上訴狀、本院準備及審理時時一致表明：我有供出上游，卻未獲減刑，請依刑法第59條規定予以減刑；而辯護人於本院準備與審理程序時，亦均表明：被告僅針對量刑上訴，關於原審的犯罪事實認定及法律適用都不爭執等語。是以，被告僅就原審未依刑法第59條規定減刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
貳、犯罪事實、證據及理由經本院審理結果，認原審除就被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項的販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所科之刑部分尚有不當，應予撤銷改判之外，其餘犯罪事實認定及法律適用均無不當，應予以維持，並引用原審判決書所記載的事實、證據及理由（詳如附件所示）。
參、本院撤銷改判及量刑的理由：
一、本件被告所為有情輕法重的情事，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有不當：
㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。
本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡被告於警詢、偵訊時已供述他的毒品來源為案外人 戴子晏 （
偵卷第244、302頁），臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查結果，雖以110年度偵字第38563號對戴子晏為不起訴處分（這有該不起訴處分書在卷可證，原審卷第69-73頁）。但由該不起訴處分書所載：「……卷內亦無證人黃愷喆提供任何與被告通聯、對話紀錄等相關事證，自難僅憑證人黃愷喆之片面證詞，在無其他證據予以佐證補強其說，逕認被告涉有上開犯行」等內容，顯見檢察官是基於「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，方對戴子晏為不起訴處分；而且，販賣毒品此一行為隱密度極高，常無其他第三人在場，舉發人為供出上游而獲得減刑，確實有其困難度；參酌戴子晏確實因另案共同販賣第三級毒品罪，經臺灣桃園地方法院111年度訴字第25772號判處罪刑（這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐，本院卷第61-65頁），該判決雖尚未確定，卻也顯示戴子晏並非與毒品交易毫無瓜葛之人，尚難認被告是為誣攀戴子晏而為此供述。再者，被告於偵查時已具狀供稱：我供出戴子晏為本件毒品上游，他為了報復，於110年8月10日駕車將我強押至新竹山區毆打，導致我受有腦震盪、左耳、右手及左腳撕裂傷、四肢及左後背多處擦挫傷、左手第5掌骨骨折等嚴重傷勢等情事，這有刑事陳報狀、東元醫療社團法人東元綜合醫院診斷證明書等件在卷可證（偵卷第255-257頁）；而戴子晏於110年8月10日夥同案外人 劉家豪 、 劉羲佑 駕車妨害黃塏喆自由離去的行動自由併予以傷害的犯行，已經臺灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）112年度原簡字第32號刑事判決判處罪刑之事，亦有該刑事判決在卷可佐（本院卷第67-75頁）。何況戴子晏在新竹地院被訴傷害的案件中，於警詢時供稱：黃塏喆欠我錢卻避不見面，我一時情緒失控才拿木棍打他等語（另案偵字第11014號卷第6頁）；其後於偵訊時改稱：因黃塏喆自己賣毒品被抓，他跟警察說上游是我，我一時情緒上來打他，並請他上車等語（另案調偵字第86號卷第25）。戴子晏在另案中的供詞，已經本院調閱新竹地院112年度原簡字第32號電子卷證檔案核閱無誤。由前述戴子晏的供述及他所涉的毒品、傷害案件的刑事判決與診斷證明書，顯見戴子晏有高度可能是被告本件毒品的上游。由此可知，辯護人為被告辯稱：戴子晏在警詢時不敢承認就是因為被告供出他為毒品來源才去毆打，而捏造是債務糾紛，戴子晏確實心虛，被告雖無其他補強證據可以證明戴子晏確實有賣毒品咖啡包，而無法合理懷疑戴子晏有犯罪，但被告有供出戴子晏，有經過誠摯的努力，積極配合警方辦案，縱使不符合毒品危害防制條例的相關減刑規定，亦有刑法第59條情堪憫恕條款的適用等情，即屬有據。是以，本院綜合上述情事，再參酌被告行為時年僅21歲，年輕識淺，認如對被告量處前述法定的最低度刑，依一般社會通念，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案之罪酌減其刑。
二、有關被告所為犯行所應科處的刑度，本院以行為人責任為基礎，參酌刑法第57條規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度與生活狀況：被告國中肄業，行為時年僅21歲，需
要扶養祖父母，自稱家庭經濟狀況勉持、未婚、行為時從事餐飲業。
㈡ 素行 ：被告曾有妨害自由、詐欺、不能安全駕駛的犯罪紀錄，素行並非良好。
㈢犯罪動機、目的與手段：被告明知毒品對人身心戕害的嚴重
性、易成癮，竟為獲取高利，無視國家對於販賣毒品的禁令，利用行動電話做為聯絡工具，透過社群軟體「TikTok」兜售毒品的訊息，販賣混合4-甲基甲基卡西酮及 硝西泮 成分的毒品咖啡包。
㈣參與犯行程度：被告為本件犯行的主導者，並無其他共犯。
㈤所生危害：被告透過社群軟體「TikTok」兜售毒品的訊息，
所為助長毒品氾濫，危害國人的身心健康，實具有高度惡性，幸未及販賣得逞即為警查獲。
㈥犯後態度：被告於警詢、偵訊及法院審理時都能坦承犯行，犯後態度良好。
㈦綜上所述，本院審酌以上各事由及其他一切情狀，就被告所
犯之罪，量處如主文第二項所示之刑。
肆、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第373條前段。本案經檢察官陳彥价偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中華民國112年12月6日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林呈樵法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵佩均中華民國112年12月6日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1162號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃塏喆（原名黃愷喆、黃梓瑜）選任辯護人 王聖傑 律師
沈宏儒 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24462號），本院判決如下：
主文黃塏喆犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包參拾包（驗餘總淨重捌拾肆點伍壹公克）暨包裝上開毒品之包裝袋參拾只、IPHONEXR行動電話壹支（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○號、內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、黃塏喆明知4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、硝西泮分別為毒品危害防制條例所列管之第三、四級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意，於民國110年7月3日凌晨1時30分許，在新竹縣○○市○○○街0段000巷00號住處，以其所有IPHONEXR行動電話透過社群軟體「TikTok」，以暱稱「雙骷髏頭（表情符號）」，於公開之「你看得到，我看不到啊兄弟。＃岔輪＃乖小孩靠攏來」影片評論區向不特定人發送「新竹支援私、營凌晨1：30-早上8點」之訊息，散布兜售毒品之訊息。嗣經警員於網路巡邏時發現上開訊息，遂喬裝買家透過通訊軟體「WECHAT」（下稱微信）與黃塏喆聯繫，約定以新臺幣（下同）4,000元之價金購買毒品咖啡包10包，並約定於110年7月4日凌晨2時15分許，在址設桃園市○○區○○○路000號麥當勞前進行毒品交易，嗣黃塏喆前往上址後，以一手交錢一手交貨方式，販售毒品咖啡包10包與佯裝買家之警員 黎競中 時，為警員當場查獲而未遂，並扣得混合4-甲基甲基卡西酮及硝西泮成分之毒品咖啡包30包（驗前總毛重11
7.10公克、驗前總淨重85.9公克、驗餘總淨重84.51公克、4-甲基甲基卡西酮純度3%，驗前總純質淨重2.57公克）及黃愷喆所有之IPHONEXR行動電話（IMEI碼：000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡）1支，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院以下所引用被告黃塏喆以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第59頁、第125頁至第132頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告黃塏喆於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字卷第19頁至第28頁、第201頁至第205頁、第301頁至第303頁，本院卷第57頁、第134頁），復有警員職務報告、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話紀錄翻拍照片、現場照片等在卷可稽（見偵字卷第83頁至第89頁、第139頁至第161頁），且有毒品咖啡包30包、被告所有之IPHONEXR行動電話（IMEI碼：000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡）1支扣案可佐；另扣案毒品咖啡包30包（驗前總毛重117.10公克、驗前總淨重85.9公克、驗餘總淨重84.51公克、4-甲基甲基卡西酮純度3%，驗前總純質淨重2.57公克）經送鑑驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，亦有內政部警政署刑事警察局110年8月17日刑鑑字第1100071137號鑑定書附卷可查（見偵字卷第277頁至第278頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，均不得販賣或非法持有。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是以，行為人如販賣混合2種以上之毒品，縱為同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。經查，扣案之毒品咖啡包30包經送鑑定結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，核屬於毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。
（二）按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於社群軟體「TikTok」張貼販賣毒品之廣告訊息，經警員網路巡邏發覺有異，而喬裝購毒者佯裝購買毒品，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，且被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，而止於未遂。
（三）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有之第三級毒品、第四級毒品純質淨重均未達5公克以上，此部分尚無成立刑事犯罪，並不生持有第三級毒品、第四級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此說明。
（四）刑之加重減輕：
1、被告本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。然此處所謂加重其刑至二分之一，係指法定本刑之加重，最高以二分之一為限；至於在二分之一之限度內，究應加重多少，則賦予法院審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之。申言之，並非凡有加重事由，即可不分犯情，一律須宣處加重後之最高刑度。從而，個案量刑之基準，法院在法定刑範圍內，酌情採擇低度、中度、甚至高度刑為之，若客觀上無違罪責相當、比例、平等各原則者，都屬法院裁量權之適法行使(最高法院109年度台上字第3565號判決要旨參照)。另刑法第33條第3款規定：「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。」本件被告所犯第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
2、被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。其刑有加重及2種減輕事由，並依法先加重後遞減輕之。
4、被告於警詢、偵訊雖均供述其毒品來源為戴子晏（見偵字卷第244頁、第302頁），然檢察官並未因被告之供述而查獲被告之毒品上游即為戴子晏，此有臺灣桃園地方檢察署111年12月6日桃檢秀荒110偵24462字第1119177319號函、110年度偵字第38563號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第69頁至第73頁），是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。辯護人雖辯稱：根據最高法院101年台上字第2941號判決意旨，就毒品危害防制條例第17條第1項之適用，只需被告之供述足以使檢警展開調查，至於其後蒐集之證據能否證明嫌疑人犯罪並非所問，而就本案檢警函覆之內容觀之，顯然檢警已針對戴子晏之犯罪事實進行調查，雖然其後作成不起訴處分，仍然無礙被告適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定云云（見本院卷第135頁），惟查，最高法院101年台上字第2941號判決係認：「惟毒品危害防制條例第十七條第一項規定之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以斷絕供給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲。依原判決理由貳二（三）２所確認之事實，本案係警方先於一○○年四月二十七日對綽號「 阿宏 」之被告所持用○○○○○○○○○○號行動電話實施通訊監察後，據通聯紀錄及通訊監察所得之錄音譯文，於一○○年五月十六日，對被告毒品來源即綽號「 強仔 」之 邱振強 所持用○○○○○○○○○○號、綽號「 白白 」之少女黃○○（真實名字等人別資料詳卷）所持用○○○○○○○○○○號行動電話實施通訊監察，並於一○○年六月十三日及同年月十六日先後查知「強仔」、「白白」上開真實身分，嗣被告遭警查獲後，於一○○年六月二十三日警詢時，始據警方所提供之通訊監察譯文，坦承向邱振強購買愷他命，及向黃○○購買甲基安非他命，而供出來源，則警員早於被告供出來源前，即依對被告實施通訊監察所得資料，對邱振強、黃○○進行通訊監察，而啟動偵查犯罪程序，採取調查、追緝彼等販賣毒品犯罪之手段，應認斯時警員已查獲彼等二人，而開始偵查彼等二人犯罪。至當時蒐集所得之證據是否足以證明彼等二人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其二人尚未破獲。是被告嗣於警詢所為上開供述，與彼等二人之查獲，並無因果關係，僅足為彼等二人販賣毒品犯罪證據之一。乃原判決以被告已供出其毒品來源，使警方因而查獲，第一審判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定對被告減輕其刑，有不適用法則之違失，而將第一審判決撤銷，並援引上開規定，對被告減輕其刑，自有未合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此等部分適用法則不當，尚非無據。原判決此等部分自屬無可維持。」是最高法院101年台上字第2941號判決是指被告供述與員警查獲之上游須有因果關係，倘員警因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即可認已查獲，倘被告事後供出該嫌疑人，因與員警查獲該嫌疑人並無因果關係，而無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，是辯護人以前詞為被告置辯，顯就最高法院101年台上字第2941號判決認知有誤。
5、辯護人雖另為被告之利益主張：被告對於過去自己因為無知所犯下之罪行相當後悔，目前已經和毒品相關之人事物斷絕往來，現在在居酒屋有一份穩定的工作，除了自立更生外，必須定時交付生活費給年邁之祖父母，倘若本案被告遭處以重刑，恐使家中經濟支柱折損，由此可見，本案被告之情狀堪足憫恕，請鈞院斟酌以刑法第59條之規定減輕其刑云云（見本院卷第135頁）。惟按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。觀諸扣案之毒品咖啡包內含毒品危害防制條例規定之第三級、第四級毒品，而為國家嚴加查緝並以重刑處罰規定之事實，此為被告所明知，詎被告卻為賺取外快而販賣毒品咖啡包，依其主觀惡性，客觀上自難認有刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕之事由，且被告前開犯行業經減刑，再就其全部犯罪情節酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。
辯護人此部分為被告利益所辯情詞，尚無可採，併此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，對社會造成直接、間接危害重大，且其販賣混合2種毒品之咖啡包以牟利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，戕害購毒者之身心健康，幸未及販賣得逞即為警查獲，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、自始坦承犯行之犯後態度，且於警詢中自 陳國中 畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、從事餐飲業（見偵字卷第17頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）扣案之毒品咖啡包30包（驗前總毛重117.10公克、驗前總淨重85.9公克、驗餘總淨重84.51公克、4-甲基甲基卡西酮純度3%，驗前總純質淨重2.57公克），經鑑驗後檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，有內政部警政署刑事警察局110年8月17日刑鑑字第1100071137號鑑定書附卷可查（見偵字卷第277頁至第278頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所稱之第三級、第四級毒品，依同條例第11條之1規定無正當理由，不得擅自持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之；又包裝上開毒品之包裝袋30只，因與其內所殘留之毒品4-甲基甲基卡西酮、硝西泮難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同查獲之毒品，一併諭知沒收銷燬。至取樣鑑驗部分，已用罄，既已滅失，自無庸為沒收之宣告。
（二）另扣案之IPHONEXR行動電話（IMEI碼：000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡）1支為被告所有，且有用以聯絡本案販賣毒品事宜，復據被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第57頁），足認為供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳彥价提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。
中華民國112年7月20日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何啓榮法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾淨雅中華民國112年7月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。