裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第1330號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第1330號上訴人 顏志明 即被告上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國107年11月6日以107年度簡字第6591號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第3790號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1475號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於民國88年3月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以88年度偵字第5467號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3431號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，經同署檢察官於88年6月21日以88年度偵字第8700號為不起訴處分確定；於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之92年間，再因施用毒品案件，經本院以93年度易字第15號判處有期徒刑5月，嗣經減為有期徒刑2月15日確定。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於107年1月8日晚間7時許，在新北市○○區○○○路某友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤嗅吸煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣乙○○因另案遭新北地檢署通緝，於107年1月10日下午1時30分許為警在新北市○○區○○路○○○巷○號前將其逮捕，乙○○於具有偵查職務之司法警察發覺其施用毒品之犯行前，主動向承辦員警承認於上開時地施用甲基安非他命之事實，且願意接受裁判而自首，另經其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始確認上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及本院審理時坦承不諱，而其於107年1月10日下午1時55分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有該公司107年1月25日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份附卷可稽（見毒偵卷第4至
5頁），足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。
二、又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101年度台非字第296號判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經本院分別以88年度毒聲字第1475號、第3431號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，第一次觀察、勒戒於88年3月19日執行完畢，第二次觀察、勒戒並經同署檢察官於88年6月21日以88年度偵字第8700號為不起訴處分確定，再於此次觀察、勒戒執行完畢後5年內之92年間，因施用毒品案件經本院以93年度易字第15號判處罪刑確定，則被告本件施用毒品犯行時間雖距其第二次觀察、勒戒執行完畢時間有5年以上，然被告既於第一次觀察、勒戒執行完畢5年內即再犯施用毒品犯行，並依法再為保安處分及經本院判刑確定，核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以作為本案證據資料，被告本件所犯事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用第二級毒品前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、累犯加重部分被告前因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2461號判處有期徒刑4月確定，於102年1月11日執行完畢出監；再因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第7308號判處有期徒刑5月確定，於102年9月6日執行完畢出監；又因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第3950號判處有期徒刑5月，經提起上訴後，為本院合議庭以102年度簡上字第463號駁回上訴確定，於103年2月6日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本院依據上開解釋意旨，得裁量是否加重最低本刑。而查諸被告上開前案紀錄，被告前開所犯之罪均為施用毒品罪，且是入監執行完畢後出監再犯，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責，兼衡被告本件犯罪手段、生活狀況及違反義務之程度及所生之危害等情狀，應依刑法第47條第1項加重其刑。
五、刑之減輕部分按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第64
1號判例參照）。查被告係另因違反毒品危害防制條例案件為本院判決確定，經新北地檢署傳喚後，無正當理由未到署執行，並經同署發布通緝，嗣於107年1月10日下午1時30分許，為警在新北市○○區○○路○○巷○號前緝獲，此有上開前案紀錄表及被告之警詢筆錄各1份可稽；復被告為警查獲之際，員警並未發現被告身上有何毒品或施用毒品之跡證，僅因被告前有施用毒品前案紀錄，員警主觀上懷疑被告是否犯有施用毒品犯行，於詢問被告後，被告即於製作筆錄時主動供認其在107年1月8日晚間7時許有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，此亦有被告警詢筆錄、員警之職務報告1份在卷可佐（見毒偵卷第3頁、本院簡上卷第75頁），顯見被告在偵查犯罪職權之公務員發覺其本件犯行前，於接受警員詢問時，即已主動向員警自首上情且接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
六、撤銷原判決之理由及量刑㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被
告在偵查犯罪職權之公務員發覺其本件犯行前，於接受員警詢問時即已主動向員警自首犯行，且接受裁判，而已符合自首之要件，原審未予認定，亦未說明未能援引刑法第62條前段之理由，殊嫌未洽。被告上訴要旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有數次施用毒品前科紀錄，有上開前案紀錄表
在卷可查，其曾受觀察、勒戒之戒癮治療，且多次施用毒品經法院判處罪刑，本應知所警惕，竟再為本案施用毒品犯行，顯見並無悔意，其施用甲基安非他命行為，非僅戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣；兼衡其智識程度為國小畢業，現已有正當之工作，此有被告提出之在職證明書1份在卷可稽（見本院簡上卷第89頁），自 陳其甫 離婚，須獨自扶養2歲及4歲之未成年子女，並提出戶籍謄本1份供參（見本院簡上卷第91頁），其行為在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。
中華民國108年3月26日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官盧瑞芳中華民國108年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。