裁判字號：臺灣高等法院90年重上更㈠字第84號民事判決
裁判日期：民國91年06月04日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度重上更㈠字第八四號
上訴人巳○○原名葉
壬○○複代理人廖芳萱上訴人廖春欄
乙○○丙○○己○○庚○○辛○○戊○○甲○○上訴人辰○○法定代理人 莊輝耀 被上訴人子○○被上訴人癸○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十九日台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一三七五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○並為訴之追加，本院判決如左：
主文辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還巳○○如附表二㈠所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還壬○○如附表二㈡所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還午○○如附表二㈢所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還乙○○如附表二㈣所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還丙○○如附表二㈤所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還己○○如附表二㈥所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還庚○○如附表二㈦所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還辛○○如附表二㈧所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還戊○○如附表二㈨所示之股票。
辰○○、大昌證券股份有限公司應連帶返還甲○○如附表二㈩所示之股票。
巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○上訴均駁回。
辰○○、大昌證券股份有限公司上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由辰○○、大昌證券股份有限公司連帶負擔。
本判決第一至第十項所命給付，於巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○分別以新台幣叁拾捌萬元、壹佰零肆萬元、壹拾壹萬元、壹拾壹萬叁仟元、叁拾陸萬元、肆拾陸萬元、捌拾萬元、壹拾萬叁仟元、柒萬柒仟元、叁萬伍仟元為辰○○、大昌證券股份有限公司供擔保後，得假執行。但大昌證券股份有限公司於假執行程序實施前如分別以新台幣壹佰壹拾肆萬捌仟叁佰玖拾伍元、叁佰壹拾壹萬貳仟壹佰陸拾柒元、叁拾貳萬陸仟叁佰伍拾元、叁拾肆萬元、壹佰零玖萬玖仟伍佰元、壹佰叁拾捌萬柒仟元、貳佰肆拾貳萬柒仟零陸拾捌元、叁拾肆萬元、貳拾叁萬壹仟元、壹拾萬零柒仟元為巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原審判命上訴人大昌證券股份有限公司（下稱大昌公司）、辰○○應負連帶賠償責任，雖僅大昌公司提起上訴，惟其係以被上訴人子○○、癸○○、丁○○、寅○○、卯○○之被繼承人 卓謹 對於損害之發生與有過失為由提起上訴，顯非基於其個人事由，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴效力自應及於辰○○，併列辰○○為上訴人。又訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人巳○○(原名 葉秋雲 )、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○原係依侵權行為之法律關係，請求大昌公司、辰○○負連帶賠償責任（請求以金錢賠償)，於本院審理中基於同一事實及法律關係追加備位聲明，請求大昌公司及辰○○回復損害發生前之原狀，應連帶返還如附表二、所示之股票，揆之首揭說明，應予准許，爰就追加之聲明，一併審理，合先敘明。又被上訴人卓謹於民國八十六年八月十八日死亡，由繼承人丑○○、丁○○、寅○○、卯○○承受訴訟；嗣丑○○於八十九年四月六日死亡，由繼承人丁○○、寅○○承受訴訟（卯○○拋棄對丑○○之繼承），有聲明承受訴訟狀二紙、死亡證明書二紙、戶籍謄本四份、臺灣板橋地方法院八十九年六月十三日板院通民敏繼字第三三五號函一紙在卷可按（見原審一卷四四─五一頁，最高法院卷二八一─二九一頁），核無不合，應為准許，併予敍明。
二、上訴人巳○○（原名葉秋雲）、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○及被上訴人子○○、癸○○、丁○○、寅○○、卯○○主張：辰○○受僱於大昌公司為營業員，本應依據委任人之指示，據實填寫委託書，以處理受託事務。詎其竟利用執行職務之機會，於民國（下同）八十
三、八十四年間或盜賣伊等所有之股票、或侵占其業務上持有伊等繳交之款項，不法侵害伊等之權利，大昌公司即應負僱用人之連帶損害賠償責任等情。爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，求為命大昌公司與辰○○連帶給付：㈠巳○○新臺幣（下同）一百六十七萬八千三百零六元；㈡壬○○三百十一萬二千一百六十七元；㈢午○○三十二萬六千三百五十元；㈣乙○○三十四萬元；㈤丙○○一百零九萬九千五百元；㈥己○○一百三十八萬七千元；㈦庚○○二百四十二萬七千零六十八元；㈧辛○○三十四萬元；㈨戊○○二十三萬一千元；㈩甲○○十萬零七千元；子○○四十七萬元；癸○○六百零六萬七千三百三十一元等本息，及連帶返還丑○○、丁○○、寅○○、卯○○如附表一所示股票之判決（上訴人巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○超過上開部分之請求，分別經原審或本院前審駁回後，均未聲明不服。又辰○○對原審及本院前審判決其敗訴部分，亦未聲明不服。大昌公司對其敗訴部分，聲明不服）。並各上訴及答辯聲明如下：上訴部分：⑴巳○○部分：先位聲明：原判決關於駁回巳○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付巳○○一百一十四萬八千三百九十五元及自八十五年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明：原判決關於駁回巳○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶返還巳○○如附表二㈠所示股票。願供擔保宣告假執行。⑵壬○○部分：先位聲明：原判決關於駁回壬○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付壬○○三百一十一萬二千一百六十七元及自八十五年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明：原判決關於駁回壬○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶返還壬○○如附表二㈡所示股票。願供擔保宣告假執行。⑶午○○部分：先位聲明：原判決關於駁回午○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付午○○三十二萬六千三百五十元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：原判決關於駁回午○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司與辰○○應連帶返還午○○如附表二㈢所示之股票。願供擔保宣告假執行。⑷乙○○部分：先位聲明：原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付乙○○三十四萬元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司與辰○○應連帶返還乙○○如附表二㈣所示之股票。願供擔保宣告假執行。⑸丙○○部分：先位聲明：原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付丙○○一百零九萬九千五百元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司與辰○○應連帶返還丙○○如附表二㈤所示之股票。願供擔保宣告假執行。⑹己○○部分：先位聲明：原判決關於駁回己○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付己○○一百三十八萬七千元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：原判決關於駁回己○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司與辰○○應連帶返還己○○如附表二㈥所示之股票。願供擔保宣告假執行。⑺庚○○部分：先位聲明：原判決關於駁回庚○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付庚○○二百四十二萬七千零六十八元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：原判決關於駁回庚○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司與辰○○應連帶返還己○○如附表二㈦所示之股票。願供擔保宣告假執行。⑻辛○○部分：先位聲明：原判決關於駁回辛○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付辛○○三十四萬元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：原判決關於駁回辛○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司與辰○○應連帶返還己○○如附表二㈧所示之股票。願供擔保宣告假執行。⑼戊○○部分：先位聲明：原判決關於駁回戊○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付戊○○二十三萬一千元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：原判決關於駁回戊○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司與辰○○應連帶返還己○○如附表二㈨所示之股票。願供擔保宣告假執行。⑽甲○○部分：先位聲明：原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司、辰○○應連帶給付甲○○十萬零七千元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分廢棄。大昌公司與辰○○應連帶返還甲○○如附表二㈩所示之股票。願供擔保宣告假執行。答辯部分：被上訴人子○○、癸○○、丁○○、寅○○、卯○○部分：上訴駁回。
三、大昌公司則以：辰○○雖係伊公司之營業員，但其職務範圍乃係辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，其違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條規定，私自接受客戶委託，代為保管印鑑、存摺之行為，非屬其職務範圍，其利用保管印鑑、存摺之便，盜賣上訴人巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○及被上訴人子○○、癸○○暨被上訴人丁○○、寅○○、卯○○之被繼承人卓謹（下稱巳○○等人）之股票、侵占股款等行為，更非屬執行職務之行為，伊即無連帶賠償責任可言。況辰○○具有合法營業員之資格，其於任職前並無任何犯罪前科，伊於選任受僱人及監督其職務之執行時更已盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項但書規定，伊亦不必負賠償責任。縱使辰○○須負侵權行為之損害賠償責任，惟依民法第二百十三條第一項、第二百十五條規定，未請求辰○○返還被盜賣之股票，逕行請求按盜賣當時該等股票之價額計算賠償額，仍有未合。且巳○○等人自認將證券存摺及印章交與營業員長期保管，顯已違反與伊所協議簽認之「委託人交割款券轉撥同意書」第六款約定，其行為即為本件損害發生之主因。因其對該損害發生之與有過失係屬重大過失，依法應免除伊之賠償責任等語，資為抗辯。並㈠上訴聲明：⑴原判決除確定部分外，不利於大昌公司部分廢棄。⑵右廢棄部分，子○○、癸○○、丁○○、寅○○、卯○○在第一審之訴駁回。㈡答辯聲明：⑴巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○之上訴均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、上訴人巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○等十人部分（下稱巳○○等十人）：
㈠經查，辰○○受僱於大昌公司為營業員，證券商之業務人員，分別為下列盗賣客
戶股票之行為：㈠巳○○部分：①八十三年九月十七日盜賣巳○○所有之中華開發工業銀行股份有限公司（下稱開發公司）股票三千股、國泰人壽保險股份有限公司（下稱國壽公司）股票三千股、富邦保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）股票一千股；②八十三年十月十二日冒用巳○○之名義領回華南商業銀行股份有限公司（下稱華銀）之股票一千股後，未存入巳○○之帳戶；③八十四年四月十四日盜賣巳○○所有之開發公司股票一千股。㈡壬○○部分：①八十三年十一月十六日將壬○○之六福開發股份有限公司（下稱六福公司）股票二萬股，以現券送存方式存入辰○○父親 葉耀駿 帳戶內，再予盜賣；②八十四年一月七日盜賣壬○○所有之新光合成纖維股份有限公司（下稱新纖）股票十萬股。㈢午○○部分：八十四年四月二十九日盜賣午○○所有之長億實業股份有限公司（下稱長億公司）股票九張、羽田機械股份有限公司（下稱羽田公司）股票五張。㈣乙○○部分：八十四年二月六日、三月十一日分別盜賣乙○○之中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中銀）股票三千股、一千股；㈤丙○○部分：①八十三年八月十九日、十月八日分別盜賣丙○○之台灣塑膠工業股份有限公司（下稱臺塑公司）股票一千股、三千股；②八十三年十月十五日、十一月九日、十一月十二日、十二月二日分別盜賣丙○○之華銀股票三千股、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）股票一千股、第一商業銀行股份有限公司（下稱一銀）股票一千股、華隆股份有限公司（華隆公司）股票五千股。㈥己○○部分：①八十四年五月二十日盜賣己○○之華隆公司股票七千股、中興紡織股份有限公司（下稱中紡公司）股票二千股；②同年三月一日盜賣己○○之正道工業股份有限公司（下稱正道公司）股票一千股、厚生股份有限公司（下稱厚生公司）股票一千股、陽明海運股份有限公司（下稱陽明公司）股票二千股、華銀股票一千股、中銀股票一千股；③同年四月一日盜賣己○○之國巨股份有限公司（下稱國巨公司）股票一千股、開發公司股票一千股；④八十三年五月十四日、七月十四日分別盜賣己○○之六福股份有限公司（下稱六福公司）股票一千股、五千股；⑤八十四年二月二十三日盜賣己○○之高興昌鋼鐵股份有限公司（下稱高興昌公司）股票三千股。㈦庚○○部分：八十四年六月五日、六月十日分別盜賣庚○○所有之歌林股份有限公司（下稱歌林公司）股票三十萬股、二萬股。㈧辛○○部分：八十四年四月一日盜賣辛○○之開發公司股票四千股。㈨戊○○部分：八十四年四月十八日盜賣戊○○之彰銀股票二千股。㈩甲○○部分：八十四年五月十二日、二十三日分別盜賣甲○○之正豐化學股份有限公司（下稱正豐公司）股票五千股、麗正股份有限公司（下稱麗正公司）股票五千股。辰○○因業務侵占罪，經判處有期徒刑三年確定等事實，為辰○○、大昌公司所不爭執，並有大昌公司客戶交易列印表、證券存摺、現券送存申請書、跨行匯款回單、委託買賣證券受託契約、本院八十六年度上訴字第四二四八號、台灣台北地方法院八十四年度自字第八四三、一二二一號刑事判決等附卷可證（見原審卷一二二─一三九、二三三─二七四頁，本院重上字㈡卷一三七─一四六頁），復經本院調閱台灣台北地方法院八十四年度自字第八四三號辰○○侵占案件全卷屬實，自堪信為真實。
㈡大昌公司雖辯稱：上訴人巳○○等十人將存摺、印章交付辰○○保管，係辰○○
侵害行為之共同原因，彼等與有過失云云。查損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項固定有明文，惟此過失相抵之規定，須被害人之行為予損害之發生擴大以助力，而與損害之發生有相當因果關係，亦即構成損害之共同原因者始有其適用，倘按一般客觀情形，苟該行為並不必然發生損害之結果，即無當因果關係可言，當不得遽指具有共同之原因，賠償義務人自不得以被害人有過失為抗辯，（最高法院八十年台上字第二八六二號判決意旨參照）。本件上訴人巳○○等十人係因辰○○偽用其等之名義，向台證券交易所為賣股票之申請，經台灣證券交易所電腦系統撮合成交，致股票被盗賣，受有損害，而辰○○經由電腦系統申請出賣股票時，不須使用巳○○等十人之存摺、印章，則巳○○等十人交付存摺、印章予辰○○之行為與其等股票遭盗賣間，當無因果關係，故巳○○等十人交付存摺、印章之行為，並非辰○○侵害行為之共同原因，揆之首揭說明，自無過失相抵規定之適用。大昌公司上開所辯，即不足採信。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四
條第一項前段定有明文，被上訴人辰○○盜賣上列巳○○等十人及被上訴人丁○○、寅○○、卯○○之被繼承人卓謹所有之股票（如後述），暨侵占被上訴人子○○、癸○○交付之股款（如後述）均係屬不法侵害彼等之權利，依法自應負損害賠償責任。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，為民法第一百八十八條第一項前段所明定。上開所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院四十二年度臺上字第一二二四號、七十九年度臺上字第二一三六號判例、八十四年度臺上字第一一二五號、八十五年度臺上字第一三八六號、八十六年度臺上字第二二六五號判決意旨參照）。查大昌公司僱用辰○○為營業員，依證券交易法施行細則第九條第三款規定，其職務範圍係辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，而依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條之規定，證券商之業務人員固不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券，或於辦理受託買賣有價證券時有隱瞞、詐騙行為，或有挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺之行為，惟辰○○利用代客戶買賣股票之機會，在大昌公司營業場所及營業時間內，私下代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票，仍難認為非屬職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，縱辰○○盜賣股票或侵占款項行為違反上開規則之規定，其行為客觀上既足認為與其職務有關，大昌公司尚不得據此解免損害賠償責任。又上訴人葉秋雲等十人及卓謹與大昌公司所訂「委託人交割款券轉撥同意書」，其中第六款固約定：「本人承諾遵守規定，不將銀行存摺、集保證券存摺、印章及任何有價證券或款項交付貴公司員工代為保管、交割或代辦證券集保相關手續，倘有違反上開規定致生任何損失，本人願自行負責」等語（見原審卷一四二─一五二頁，本院重上字㈡卷一七○頁反面），惟辰○○盗賣股票之行為與巳○○等人交付存摺、印章無因果關係，已如前述，況民法第一百八十八條第一項前段規定僱用人之責任，乃因其選任及監督受僱人未盡相當之注意而生，是故，苟僱用人對於受僱人之選任監督有過失，即應就受僱人因執行職務之侵權行為負連帶賠償責任，殊不得以前開約定主張免責。再辰○○上開盜賣股票、侵占股款（如後述）之行為，從八十三年三月延續至八十四年六月間，期間長達年餘，大昌公司苟能盡責監督，當不致如此。是大昌公司抗辯辰○○上開盜賣股票、侵占股款之行為不屬其職務範圍，且其對於受僱人之選任監督已盡相當之注意，而大昌公司與巳○○等十人、被上訴人子○○、癸○○及卓謹違反彼等與大昌公司所訂「委託人交割款券轉撥同意書」第六款之約定，依約其自可免責等情，均無可採。從而，大昌公司自應與辰○○負連帶賠償之責。
㈣按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。即損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，是損害發生後，如有回復原狀之可能，不得逕行請求金錢賠償。查，上訴人巳○○等十人被盜賣之股票，均係具有流通性之上市股票，得自股票市場購買同種類、同數量股票交付巳○○等十人以回復原狀，其返還股票並無不能或困難之情形，揆諸前揭法條規定，上訴人巳○○等十人僅得分別請求辰○○及大昌公司返還上開被盗賣之股票（附表二所示），不得逕行請求以金錢賠償損害。
㈤上訴人巳○○等十人雖主張：辰○○於八十三、八十四年間盜賣伊等股票時，正
值股市高點，各該被盜賣之股票至今亦有六、七年之股利、紅利可分配，或於現金增資時以較低股價認購新股。現今以低價買回被盜賣之股票，無法回復伊等受損前之原狀，無從填補伊等所受損害及所失利益，應認回復原狀顯有重大困難云云。然查，辰○○盗賣之股票，均係上市公司發行之股票，得於自由市場公開買賣，返還股票並無不能或困難之情形。且股票之市價，係隨著自由市場經濟之發展，時有高低，並非一成不變，更非辰○○或大昌公司所能控制，縱上訴人巳○○等十人起訴時適值股價低迷，惟隨日後經濟情勢變遷亦可能大幅上漲，是以，辰○○、大昌公司苟能自股票市場上購買各該股票返還巳○○等十人，即能填補其等所受損害，並回復損害發生前之原狀，故巳○○等十人上開所稱，即不足採信。
㈥從而，上訴人巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛
○○、戊○○、甲○○依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段規定，先位聲明請求辰○○、大昌公司應連帶給付：⑴巳○○一百一十四萬八千三百九十元、壬○○三百一十一萬二千一百六十七元，及均自八十五年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵午○○三十二萬六千三百五十元、乙○○三十四萬元、丙○○一百零九萬九千五百元、己○○一百三十八萬七千元、庚○○二百四十二萬七千零六十八元、辛○○三十四萬元、戊○○二十三萬一千元、甲○○十萬零七千元，及辰○○自八十六年五月二十二日起，大昌公司自同年月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為巳○○等十人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。巳○○等十人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至備位聲明：請求辰○○、大昌公司應連帶分別返還上訴人巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○如附表二所示之股票，為有理由，應予准許。爰由本院判決如
主文第一項至第十項所示。又上訴人巳○○等十人及大昌公司均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、被上訴人癸○○、子○○、丁○○、寅○○、卯○○部分：㈠被上訴人癸○○於八十三年十一月十一日在大昌公司開立證券戶，八十四年三月
六日委託辰○○承購中鋼公司股票十萬股，並於同日匯四十萬元予辰○○，同年月十四日辰○○代癸○○開立板信劃撥專戶帳號00000000─二二一一號，同日癸○○委請其配偶即訴外人 陳美惠 匯入一百八十萬元至該帳戶，同日辰○○以癸○○之名義向板橋信用合作社領取一百七十四萬三千五百元，購買中鋼公司股票十萬股，惟實際上僅承購九千三百股（每股金額二十一點四元），致癸○○此部分受有一百九十四萬四千四百八十元之損害（即二百一十四萬三千五百元減去十九萬九千零二十元）；另八十三年十二月十九日癸○○委託辰○○承購正隆公司股票二萬股，中銀公司股票三萬股，含手續費共計四百十一萬二千八百五十一元，癸○○於八十三年十二月二十日經由華南商業銀行將四百十一萬二千八百五十一元匯款至辰○○板橋信用合作社帳號00000000─二二一二之戶頭，惟辰○○以盜用蓋有大昌公司印文之空白買進賣出報告書，偽造大昌公司之客戶買進賣出報告書予癸○○，惟實際辰○○並未買進正隆及中銀公司股票，合計共侵占股款六百零六萬七千三百三十一元等情，為辰○○所不爭執，並於其被訴業務侵占案件中所自承（見台灣台北地方法院八十四年度自字第八四三號㈡卷二七一頁，影本見本院㈡卷），並有開戶委託買賣證券受託契約、華南銀行匯款單、板橋信用合作社取款憑條、繳款書、買進賣出報告書等在卷可按（見本院㈠卷二五四─二六一）；又八十四年六月十九日辰○○侵占其業務上持有子○○繳交欲購買中銀股票二千股、大同公司股票五千股、佳龍公司股票六千股之股票股款共四十七萬元等事實，業據辰○○自承：「關於子○○的四十七萬元，是因為子○○沒有融資融券的戶頭，所以我將我媽媽 王美玉 的融資融券戶頭借給子○○操作，這四十七萬元就是我媽媽王美玉融資融券戶頭裡面的錢，至於要買那些股票我忘記了，後來這些款項被我領走．．．」等語在卷（見本院更一㈡卷八三頁），並有陽明山信用合作社跨行匯款回單二紙在卷可按（見原審卷一二九頁），堪信為真實。辰○○係大昌公司之營業員，屬證券商負責人與業務人員管理規則第二條、第三條之證券商業務人員，故按證券商負責人與業務人員管理規則第十八條之規定：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為」，而辰○○所為者為有價證券之買賣與執行，為證券商負責人與業務人管理規則第二條第二項第二款之行為，故按前開規定，視為大昌公司之授權行為，則大昌公司就辰○○利用執行上揭授權行為之機會將買賣股票之款項予以侵吞之不法行為自應予負責。
㈡辰○○於八十四年間，盗賣丁○○、寅○○、卯○○之被繼承人卓謹所有如附表
一所示之股票等事實，為辰○○、大昌公司所不爭執，並有本院八十六年度上訴字第四二四八號、台灣台北地方法院八十四年度自字第八四三、一二二一號刑事判決等附卷可證，亦堪信為真實。卓謹之股票被盗賣，與其交付存摺、印章予辰○○無因果關係，無過失相抵規定之適用，已如前述。
㈢大昌公司雖辯稱：依台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十
三條規定：證券經紀商受託買賣向委託人收付之證券及價金與收取收續費、代徵證券交易稅等，均應透過委託人依本準則第三條規定之有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶以劃撥（匯款）方式為之。癸○○未依一般買賣證券進行交易，反將買賣股票之價金匯入辰○○帳戶，而未依法匯入其事先開立之存款帳戶．．是以本件損害係因可歸責於本身事由所致云云。查，按依台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十三條規定即所謂證券集中保管帳簿劃撥交割制度，就是證券交易市場中，舉凡有關證券之結算、交割、保管、過戶等均採電腦一貫化作業之制度。投資人只要參與此制度，即由證券商發予存摺，日後只需憑此存摺，就可以自動帳方式登錄買賣紀錄及辦理交割、過戶。此制度於八十四年二月四日始全面於集中交易市場實施，則於上開規定實施前投資人均須向證券商給付買賣有價證券金額，此亦為證券經紀商之職務範圍為交易之常態。此業據大昌公司樹林分公司經理 劉朝枝 於八十八年六月九日當庭證述：「當時交割制度客戶可以拿現金或支票給公司交割股票此屬交易正常作業，八十四年才改制度為以款券劃撥入專戶」等語在卷（見本院重上字㈡卷一七○頁反面）。而癸○○簽訂之「委託人交割款券轉撥同意書」雖約定：「本人（即癸○○）承諾遵守規定，不將銀行存摺、集保證券存摺、印章及任何有價證券或款項交付貴公司員工為保管、買賣、交割或代辦證券集保相關手續。倘有違反上開規定致生任何損失，本人願自行負責」（見原審卷一四六頁），惟該「委託人交割款券轉撥同意書」係於八十四年三月十四日簽訂，為全面款券劃撥制度實施之後始簽訂，且辰○○侵占癸○○股款係在簽訂該同意書前，自無上揭同意書約定之適用。再依癸○○與大昌公司於八十三年十一月十一日簽定之委託買賣證券受託契約第五條約定：「委託人委託買賣證券，應於託辦時或交割日期前即將交割代價或交割證券點交貴證券經紀商」（見本院上更㈠卷二五五頁），則癸○○將證券、款項交由營業員轉交證券商，即為當時交易之常態。再依癸○○八十三年十一月八日交付辰○○發票日八十三年十一月九日、票面金額八十萬元作為買賣股票資金之支票係由辰○○轉交大昌公司後，由大昌公司名義予以兌領，存入大昌公司於板信甲存帳號四三六六六九─一一一一帳號，為大昌公司所不爭執，並有編號TB0000000支票影本可稽（見本院重上字㈠卷二五○頁），再參酌上開證人劉朝枝所述，癸○○於全面款券劃撥制度實施前，將股款匯入辰○○之帳號，尚難謂有何違法之處，故大昌公司以癸○○因可歸責於己之事由致受有損害云云置辯，自不足採信。
㈣從而，子○○、癸○○依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一
項前段之規定，請求辰○○、大昌公司連帶給付子○○四十七萬元及自損害發生翌日即八十四年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；癸○○六百零六萬七千三百三十一元及自損害發生翌日即其中一百九十四萬四千四百八十元自八十三年三月七日起，四百一十二萬二千八百五十一元自八十四年十二月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又丁○○、寅○○、卯○○本於繼承之法律關係及依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段之規定，請求辰○○、大昌公司連帶返還如附表一所示之股票，並無不合，亦應准許。是則原審此部分判命辰○○、大昌公司如數給付，於法並無不合。辰○○、大昌公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件巳○○、壬○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○之上訴，為無理由，追加之訴為有理由，辰○○、大昌公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月四日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官藍文祥法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
巳○○、午○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○、戊○○、甲○○不得單獨上訴。
中華民國九十一年六月十二日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：丁○○、寅○○、卯○○部分：
股票種類數量華隆股份有限公司一萬五千股中興紡織廠股份有限公司一萬股大同股份有限公司二千股永大機電工業股份有限公司三千股華新麗華股份有限公司五千股中國人造纖維股份有限公司二千股中國鋼鐵股份有限公司五千股燁隆企業股份有限公司五千股聯華電子股份有限公司九千股鴻海精密工業股份有限公司一千股台灣積體電路股份有限公司一千股中華開發信託股份有限公司三千股中國石油化學工業開發股份有限公司一萬股國泰人壽保險股份有限公司三千股中國國際商業銀行股份有限公司二千股和成欣業股份有限公司八千股國巨股份有限公司二千股
合計八萬六千股附表二：
股票種類數量㈠葉秋雲中華開發工業銀行股份有限公司四千股
國泰人壽保險股份有限公司三千股富邦保險股份有限公司一千股華南商業銀行股份有限公司一千股㈡壬○○六福開發股份有限公司二萬股
新光合成纖維股份有限公司十萬股㈢廖春欄長億實業股份有限公司九千股
羽田機械股份有限公司五千股㈣乙○○中國國際商業銀行股份有限公司四千股㈤丙○○台灣塑膠工業股份有限公司四千股
華南商業銀行股份有限公司三千股彰化商業銀行股份有限公司一千股第一商業銀行股份有限公司一千股華隆股份有限公司五千股㈥己○○華隆股份有限公司五千股
中興紡織股份有限公司二千股正道工業股份有限公司一千股厚生股份有限公司一千股陽明海運股份有限公司二千股華南商業銀行股份有限公司一千股中國國際商業銀行股份有限公司一千股國巨股份有限公司一千股中華開發工業銀行股份有限公司一千股六福股份有限公司六千股高興昌鋼鐵股份有限公司三千股㈦庚○○歌林股份有限公司三十二萬股㈧辛○○中華開發工業銀行股份有限公司四千股㈨戊○○彰化商業銀行股份有限公司二千股㈩甲○○正豐化學股份有限公司五千股
麗正股份有限公司五千股