臺灣臺中地方法院114年度訴字第682號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

114年度訴字第682號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告李汶庭

選任辯護人周復興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5830號、第8997號）及移送併辦（114年度偵字第20122號），本院判決如下：

　　主　　文

李汶庭犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2、4、7所示之物，均沒收；扣案如附表編號3所示之物，沒收銷燬之。

　　犯罪事實

一、李汶庭明知甲基安非他命（Methamphetamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而愷他命（Ketamine）及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）則均屬上開條例同條項第3款之第三級毒品，均不得意圖販賣而持有。竟基於意圖販賣而持有上開毒品之犯意，以其持有之iPhoneSE手機為聯繫工具，於民國114年1月17日11時許，在址設彰化縣伸港鄉之某海產店內，向真實姓名年籍不詳而暱稱為「老G」之人購入內含甲基安非他命之哈密瓜錠劑1包、愷他命11包及內含4—甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包27包後，即自上開時間、地點持有上開毒品，欲伺機販賣。旋於同日21時許，李汶庭駕駛車牌號碼000—8053號自用小客車行經臺中市西屯區河南路2段與中科路交岔路口處時，為警攔檢，經李汶庭自願性同意搜索後，當場查獲並扣得上開毒品及李汶庭隨身攜帶使用之iPhone15、iPhoneSE、SamsungA55手機各1支及現金新臺幣（下同）1萬8,600元，因而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

　　理　　由

壹、證據能力部分　　

一、被告李汶庭及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示沒有意見，同意有證據能力，得做為本案證據使用（見本院卷第46頁），且於本院調查證據時，被告及其辯護人與檢察官亦對之表示沒有意見，並未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依法踐行調查程序，且被告及其辯護人與檢察官對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。

貳、實體部分　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵5830卷第98至99頁、第146至147頁，本院卷第45頁、第172頁），並有114年1月17日員警職務報告（見偵5830卷第17至18頁）、自願受搜索同意書（見偵5830卷第41頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵見5830卷第43至51頁）、毒品初驗報告（見偵5830卷第53至57頁）、搜索現場、扣案物品暨被告扣案手機內與上手對話紀錄採證照片（見偵5830卷第63至68頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表（見偵5830卷第77頁）、欣生生物科技股份有限公司之案件成分鑑定報告一覽表、成分鑑定報告、純度鑑定報告及鑑定人結文（見偵5830卷第121至132頁）、臺中市政府警察局第六分局114年度安保字第809號、第810號扣押物品清單及扣押物品照片（見本院卷第61頁、第81頁、第83頁、第103頁）等在卷可稽，復有如附表編號1至4所示之物扣案可證。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。

　㈡又按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形。倘行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。是以，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院110年度台上字第2260號、110年度台上字第2758號、109年度台上字第5208號判決意旨參照）。準此，意圖販賣而持有與販賣未遂罪之分野，即為行為人是否已著手於對外銷售之行為。查，被告於偵查中已明確供承：扣案的這三種毒品都是有要拿來賣的，也有一些要自己施用，如果我要吃就會自己拿來吃，不過如果有賣家就會拿去賣；我是用手機聯絡，如果有朋友介绍跟我買的話，我就會用手機TELEGRAM跟他聯絡，交付方式是面交；我賣的價格愷他命是一比一，就是1公克1000元，毒品果汁（咖啡）包1包500元，哈密瓜錠1顆賣500元；我昨天買毒品的時候，買的時候主要是自己吃，也有打算有機會也可以賣，後來還沒有賣出過等語（見偵5830卷第98頁、第146頁）。復參酌卷內事證，尚無從逕予認定被告就此次遭扣案之毒品，已有著手對外行銷販賣之行為。揆諸前開說明，自應論以意圖販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品等罪。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

　㈡被告持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，分別為意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之行為所吸收，均不另論罪。　　

　㈢被告係以一行為而同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈被告就本案意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，於偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱（見偵5830卷第97至99頁、第145至147頁，本院卷第45頁、第172頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111年度台上字第1283號判決意旨參照）。被告就本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於偵訊、本院準備程序及審理時亦均自白犯罪，已如前述，原應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因意圖販賣而持有第三級毒品，係屬想像競合犯之輕罪，僅從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，揆諸上開說明，本院仍應將前述減輕其刑乙情評價在內，於量刑時併予審酌。

　⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，被告年紀尚輕，工作及社會歷練有限，本件被告意圖販賣而持有之毒品數量並非甚鉅，而其持有之哈密瓜錠劑固含有第二級毒品甲基安非他命成分，然其持有數量總淨重為19.1545公克，純度僅0.4%，第二級毒品甲基安非他命純質淨重為0.077公克，含量甚微，且依被告供稱，其係欲以愷他命1公克1,000元、毒品咖啡包1包500元、哈密瓜錠1顆500元等價格販售，已如前述，相較於持有及販賣毒品達數百公克或公斤以上之情形，犯罪情節顯然較輕。又被告於偵訊及本院審理時均一致坦承本案犯行，足徵其因一時失慮而觸犯重罪，應已深自檢討，頗具悔悟改過之心。另被告持有之毒品尚未及販賣旋遭員警查扣，所生危害非鉅。是本院認縱依上開偵審自白規定減輕其刑後科以最低刑度，猶嫌過重，有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，就被告所為再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。查，被告於警詢、偵查中雖供稱扣案之毒品係於114年1月17日11時許，在彰化縣伸港鄉的海產店（店名不詳）跟1個我不認識、綽號「老G」的男生買的等語（見偵5830卷第98頁、第146頁）。然其並未提出「老G」之相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，檢警機關在客觀上並無從查獲被告之真正毒品來源。是被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

　㈤臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第20122號移送併辦部分，與檢察官起訴之犯罪事實核屬事實上同一案件，本院已併予審理，附此敘明。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知各類毒品戕害人體身心健康，亦明知販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟不思戒慎行事，意圖販賣而持有如附表編號1至3所示之毒品，將助長社會濫用毒品之風氣，肇生他人施用毒品之來源，有加速毒品擴散及戕害國民身心健康之虞，且有孳生其他犯罪之可能，所為危害社會治安，應予非難。復考量被告犯後已坦承犯行，犯罪後態度尚佳，及被告於本案前，並無因犯罪經法院判決判處罪刑確定之前案素行狀況，有法院前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第15頁），並衡以被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪，已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑情狀，與被告所自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第174頁），暨被告犯罪之動機、目的及持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈦辯護人雖請求給予被告附條件緩刑之機會云云。惟按刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，除有合於該條第1項第1、2款之客觀條件外，尚須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告（最高法院111年度台上字1576號判決意旨參照）。查，被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，然考量我國查禁毒品之政策已實施多年，國人普遍對於毒品屬於危害身心健康之違禁物均有認識，意圖販賣而持有毒品更屬重大刑事犯罪，對我國國民之身心健康及社會治安均造成相當程度之危害，且被告本案犯罪情節尚非甚微，難認就被告所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜為緩刑之宣告。

三、沒收部分：

　㈠查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查：

　⒈扣案如附表編號1所示愷他命之純質淨重為18.337公克，已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定之數量，且與扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，均為被告意圖販賣而持有之第三級毒品，依前開說明，均屬不受法律保護之違禁物；復因該等扣案物之包裝袋殘留之毒品殘渣，難以完全析離，亦無析離之實益，應視同毒品之一部，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。

　⒉扣案如附表編號3所示之物，係含有第二級毒品甲基安非他命成分，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；且盛裝上開毒品之包裝袋，與其內殘留之毒品殘渣難以完全析離，亦無析離之實益，應整體視為第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄部分，因已滅失，毋庸為沒收銷燬之諭知。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。查：扣案如附表編號4所示之手機1支，係被告所有，且供其與毒品上游聯繫購入上開毒品而於從事本案犯行時所使用一節，已如前述，並經被告於本案審理時供承在卷（見本院卷第172至173頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢又按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」，此為擴大利得沒收之規定。依其立法理由說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院112年度台上字第2247號判決意旨參照）。查，扣案如附表編號7所示之現金1萬8,600元部分，依被告於偵查及本院審理所述，均係被告之友人於其購入本案毒品前，另向其購買愷他命所賒欠，經其嗣後催討而返還之款項（見偵5830卷第98頁、本院卷第173頁）。是依首揭實務見解之「蓋然性權衡判斷」，已足認上開現金1萬8,600元乃被告在本案查獲前，源於其他違法行為之所得，自應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定，宣告沒收之。

㈣至扣案如附表編號5、6所示之手機2支，被告表示為其個人使用，並未用於聯繫購買毒品相關事宜，而與本案無關（見偵5830卷第98頁，本院卷第173頁），依現存卷證資料無法證明係供本案犯罪所用，故均不予宣告沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張良旭提起公訴及檢察官張桂芳移送併辦，檢察官黃楷中到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　劉柏駿

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　路逸涵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹錫泓

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃毅皓

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

附錄本案所犯法條：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表：