裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4256號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4256號上訴人即被告 羅錦興 選任辯護人 溫思廣 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣台北地方法院98年度訴字第2172號，中華民國99年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署98年度偵字第28405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅錦興於民國94年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第5017號判處有期徒刑3月確定，同年復因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第3107號判處有期徒刑1年確定，前開2罪合併應執行有期徒刑1年1月，並於96年1月1日執行完畢；又於96年間，因竊盜、搶奪等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3376號分別判處有期徒刑5月、10月確定，同年復因毒品案件，經臺灣台北地方法院以96年度訴字第1558號判處有期徒刑8月確定，前開3罪合併應執行有期徒刑1年8月確定，並於98年3月24日執行完畢。猶不知警惕，竟意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意，於98年8月18日晚間20時35分許，在臺北縣新店市○○路與寶中路交岔路口附近，見 陳秀侶 單獨步行進入中興停車場，伺機於陳秀侶剛入車牌號碼0000-00號自小客車之駕駛座而車門尚未關閉之際，旋快步上前，拉開上開自小客車駕駛座旁之車門，以所攜帶之水果刀抵住陳秀侶之頸部，致陳秀侶不能抗拒，逼使陳秀侶挪坐副駕駛座，並要求陳秀侶將身上所有之現金新臺幣（下同）2000元交予羅錦興，惟羅錦興嫌得款過少，乃要求陳秀侶交出提款卡，並一同前往提領，嗣陳秀侶趁羅錦興發動汽車之機會，開啟車門往外奔逃，然旋為羅錦興追趕上並遭壓倒在地，而受有膝蓋、左手肘擦傷之傷害，羅錦興並持刀抵住陳秀侶之心臟部位，恫稱：如再逃跑就要予以傷害等語，致陳秀侶益加不敢抗拒，嗣羅錦興將陳秀侶拉上前開車輛內，命陳秀侶趴坐在副駕駛座上，並繼續持刀抵住陳秀侶背部，隨後羅錦興邊駕車邊尋找人煙稀少之自動櫃員機，行至臺北市○○區○○路2段30號「臺北市立木柵動物園」前時，羅錦興發現適當之自動櫃員機後，即持刀抵住陳秀侶頸部，要求陳秀侶一同下車至自動櫃員機提款，致使陳秀侶不能抗拒，而先後提領2萬元現款5次（合計10萬元）並交予羅錦興，得手後，羅錦興又將陳秀侶押上車，在木柵地區繞行，迄同日夜間22時許駛達臺北市○○路○段○○○巷力行國小後門河堤旁某處（起訴書誤載為臺北縣新店市○○路上河堤邊某處），始命陳秀侶下車，且唯恐陳秀侶身上衣物沾有其個人血液，於要求陳秀侶脫去上衣後，隨即駕車離開現場，行至臺北縣新店市○○路第70號停車格處時（起訴書誤載為臺北縣新店市○○路○○○巷口附近），羅錦興則將陳秀侶駕駛之上開自小客車棄置於該處，另步行至臺北縣新店市○○路○○○巷口招攔 陳讚成 所駕駛之473-LZ號營業自小客車離去，陳秀侶下車後，向羅錦興請求取得汽車遮陽板遮掩赤裸之上身，本欲步行前往尋找上開自小客車返家，適警方巡邏車行經該處，乃報警處理而循線查獲上情。
二、案經陳秀侶訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：
㈠本件證人陳秀侶、陳讚成、 游正龍 既經原審於審判期日傳喚
到庭並行交互詰問程序，被告及辯護人已依法行使對質詰問權，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢所為之供述，與審理時所證相符部分，自有證據能力，另其等於審理時因時間已隔相當時日致記憶不清而所證不符部分，本院斟酌其等於前開警詢筆錄製作之過程，其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，其等部分警訊筆錄確為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
㈡證人陳秀侶、陳讚成、游正龍等前於偵查中已以證人身分具
結，於原審審理中及證人游正龍於本院審理時亦經傳喚到庭，並經被告及辯護人當庭行使詰問權，已合法踐行人證之調查程序。證人陳秀侶與犯罪行為人相處約2小時，並非短促，期間亦多次親聞犯罪行為人談話，證人陳秀侶第2次警詢筆錄，有指明犯罪行為人之口音，第3次製作警詢筆錄時，雖警察僅提供被告單一檔案相片供指認，證人陳秀侶並未因此受誘導即指認為被告無誤，反係要求需聽聞被告之聲音後始得為確認，迄至原審審理時證人陳秀侶仍為相同要求，並非因被告係檢察官起訴之對象，一經原審提訊到庭即遽指認係被告無訛，證人陳秀侶更具體指明當時犯罪行為人所說之語句，經被告當庭重覆後始指認被告即為犯罪行為人，依據證人陳秀侶與犯罪行為人相處時間之長短，以及事後仍能明確描述該行為人當時所說之內容，且證人陳秀侶所證述之犯罪行為人所述之話語並未受到警方不當暗示，足堪認定證人陳秀侶依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，是證人陳秀侶於原審審理中所為之證詞不因警詢中之指認程序有瑕疵而不足採。再證人陳讚成部分，其於警詢中之指認固未依循內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，惟證人陳讚成搭載犯罪行為人之車程時間約有10分鐘之久，犯罪行為人下車時證人陳讚成亦有正面親眼看見該人之容貌，且證人陳讚成第一次製作警詢筆錄，斯時警方尚未單一提供被告相片時，證人陳讚成即已指明該人之特徵為年約35至40歲、操臺語口音、身材瘦、臉部瘦削、身高約170公分等，俾供警方追查行為人真實身分，核與被告到庭後之容貌大致相符，此為本院所親自見聞，綜合判斷證人陳讚成所處之客觀環境，參照前揭最高法院99臺上字第5785號判決要旨，證人陳讚成嗣於原審審理中之指認仍足採為本件之證據基礎。至於證人游正龍與被告乃係10多年友人關係，兩人之住處亦相去不遠，證人游正龍素常見聞被告，本即無誤認或受誘導之可能，況本件係證人游正龍向警方指明確認現場監視器所攝得之行為人係被告，警方始得以緝獲被告，且證人游正龍於本院審理結證時仍能明確指述行為人係被告等語（見本院100年4月28日審判筆錄）。故證人陳秀侶、陳讚成、游正龍既均到庭經被告及辯護人行使對質詰問權，其等於偵查中之證言自具證據能力。
二、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上本屬直接證據，具有極高度之證據價值，然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生。我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條），規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。又法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。上揭指認規則，係參酌先進法治國家實務運作之規範，旨在導正長期以來調（偵）查實務有關犯罪嫌疑人之指認程序草率，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，具有補充法律規定不足之效果；且為內政部警政署及法務部依其行政監督權之行使所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序（參照最高法院97年度臺上字第1356號及96年度臺上字第404號判決意旨）。查證人陳秀侶、陳讚成於警詢中指認被告之過程，相片部分，警方係先行將被告單一照片予證人指認，始再以多人相片混雜之方式供證人指認，而真人指認部分，亦係先以被告單獨一人供指認，嗣後再以真人列隊方式指認，此業據證人 徐偉誠 即本件承辦員警於原審結證述屬實（見原審卷第228頁背面至第232頁），揆諸上揭規定及說明，該指認照片應屬實施刑事訴訟程序之員警違背法定程序所取得之證據，本院審酌上開程序要領已發布多年，實施刑事訴訟程序之員警應知之甚詳，卻仍未依規定辦理，難認無惡意，且本案之指認程序又與上開程序要領之規定相去甚遠，違反之情節嚴重，對被告訴訟上之防禦顯生重大之不利益，又本案如禁止使用該指認照片，亦足導正偵查人員辦案之態度，並促使對上開程序要領之尊重，本院不採為證據。
三、本件認定事實所引用之證據，除前開被告爭執之部分，經本院審酌如上外，其餘本件卷內卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證（包含人證與文書證據、物證等），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：「伊確實未犯本案，98年8月18日伊非常確定自己並未至新店地區，案發當晚與2名友人至游正龍家，8點多才離開，所以游正龍記得伊穿的衣服，游正龍及被害人陳秀侶、計程車司機陳讚成等人於原審誤認伊為作案嫌犯，洵無強盜犯行。」云云。然查：
㈠證人陳秀侶於偵查時結證稱：「伊於98年8月18日，在位於
臺北縣新店市○○路○○路口之中興停車場，欲將車門關上以啟動車輛時，尚未關閉之際，突遭人持刀抵住頸部，並將伊推往副駕駛座，並要求伊取出皮夾，該人取得現金2000元後，猶嫌棄得款過少，因此欲載伊共同前往提款，伊利用該人啟動車輛時，趁機自副駕駛座往外逃跑，但隨即被追上並將伊撲倒在地，該人並持刀抵住伊心臟部位，恫稱若再逃跑將傷害伊，跌倒時伊膝蓋、左手肘均受有擦傷，之後該人將伊拉上車輛，並繼續以刀抵至伊背部，該人駛上高速公路後開往木柵地區，表示欲尋找人煙稀少之自動櫃員機，後來至木柵動物園前之自動櫃員機，該人持刀抵住伊頸部，要求伊一起下車，並帶往自動櫃員機前，該人詢問伊帳戶內存有多少金錢，要求伊快速提款交付予伊，因自動櫃員機每次僅得提領2萬元，故伊共提領5次，之後，該人又將伊押上車，伊向該人表示『你剛剛不是說領完錢要放我走』，該人則回答『我現在放你走不就馬上會被抓』，因此又將伊押上車，要求伊蹲在副駕駛座處，該人持續在附近繞行，表示找無人之處再讓伊離開，迄至當晚近10時許，在一河邊堤防處始讓伊下車，該人向伊稱車子將停在前面歸還予伊，因為會被查獲，下車前該人要求伊將上衣脫掉，因此伊要求該人拿車上遮陽板予伊遮蔽身體，伊本意欲往前尋找車輛，但未走幾步適遇巡邏車，因此即至分局。」等語（見他字卷第261頁至第264頁）。而據證人陳秀侶前開證述情節，經警方調閱監視器錄影檔案，在中興停車場內，發現與證人所述相符之男子在停車場內之身影，亦有與告訴人扭打之畫面（見他字卷第28頁），另在木柵動物園前之自動櫃員機，亦攝得證人遭一男子以強暴方式帶至自動櫃員機前之情形（同上卷第29頁）。
且事後證人所有之5111-EJ號自小客車警方尋獲時，車內遺有被害人之背心、該人所持之水果刀1把、第一銀行自動付款交易明細表等物（同上卷第50頁、第68頁、第69頁），綜合以上客觀跡證，均核與證人陳秀侶所證述之遭他人加重強盜之經過情節相符，則足堪認定證人陳秀侶確實於98年8月18日晚間在新店中興路停車場內，遭人持刀以強暴方式至使其不能抗拒後，再由該人帶同至木柵動物園前之自動櫃員機提領金錢，事後該人又將證人陳秀侶載至力行國小後門河堤旁某處，命其下車後，始再將證人陳秀侶之自小客車棄置於新店市○○路上等情。
㈡被告固否認監視器畫面中所攝得之人為其本人云云，惟證人
游正龍於偵查、原審均結證稱：「伊自國中時即認識被告，被告每天出入要經過伊住家附近，故每日均會見到被告，98年8月間，伊女友在新店慈濟醫院住院，被告撥打電話予伊，詢問伊人在何處，伊告稱在慈濟醫院，被告表示將至慈濟醫院找伊，抵達後被告詢問伊有無海洛因，伊表示沒有，之後伊回到自己住處欲幫女友拿取衣物，在家中伊打開電視看新聞，看到搶案，發現畫面中人所穿之帽子、上衣及褲子，均與伊在慈濟醫院看到被告之穿著完全相符，伊看到新聞畫面之時間距離伊離開慈濟醫院返家時間，相差2、3小時，伊隨即撥打電話予被告，向被告稱衣服很漂亮，作案還作到新店來，被告表示並非其人後，旋即掛斷電話，同日傍晚被告又撥打電話予伊，表示其房東要求其不得繼續住在該處，警察已找上門，被告向房東表示並非其人，被告之房東則稱其所穿衣服與電視上一樣，被告因此詢問伊可否收留，當初警方至伊家中，係拿監視器翻拍照片詢問伊是否認識，伊有向警方表示臉部不清楚，警方問伊畫面中作案之人所穿衣物，是否與被告至慈濟醫院找伊時之穿著相同，伊答稱是，而除衣物以外，監視錄影畫面中該人之走路身型亦與被告相似。」等語（見他字卷第297頁至第298頁、原審卷第225頁至第228頁）；於本院審理時又結證稱：「案發當天被告去新店慈濟醫院找伊，當時在慈濟醫院遇到被告後，回家幫女友拿衣服，正好看到電視上播放嫌犯搶案的畫面，認出來是被告，伊也認出嫌犯走路的樣子，很像被告，衣服也像，伊讀國中時認識被告，他住在伊家附近，常常遇到他。」等語（見本院100年4月28日審判筆錄第3頁至第4頁），衡諸證人游正龍與被告係相識1、20年之友人，且兩人住處相近，證人常見被告本人，彼此之間並無怨隙，亦為被告所是認，加以證人游正龍在被告至慈濟醫院當日即已知悉被告係犯本案之人，並未立即通報警方，而係警方拿取監視器錄影翻拍照片供伊指認後，警方始得以查獲本件之被告，足認證人游正龍顯無誣陷之故意，其證詞堪值採信。況被告於本院100年4月28日審理時，遲至證人游正龍作證完畢退庭後，始稱本件案發當晚其與2名友人至游正龍家，迄晚間8時多才離開云云（見本院99年4月28日審判筆錄），經檢察官當庭質疑為何方才證人游正龍在庭時，被告未提及此節，被告答稱不知如何與游正龍對質云云，參以被告有多件刑案紀錄，法庭活動經驗豐富，於本院審理時應答清楚，豈會不知如何與證人游正龍對質之理，可見其此部分所辯，要非事實，殊不足採。
㈢再證人陳秀侶於原審結證稱：「警察將伊帶至指證室，其中
有好幾位嫌犯供伊指認，伊依據身形先指認其中一人後，警方再與對方對話，讓伊聽聞該人聲音，因在被害過程中伊與嫌犯相處近2小時，故伊可以辨，識嫌犯之聲音，對伊犯案之人聲音特徵為國語並非標準，有帶閩南語腔調，講話時好像含著東西，且期間因伊一直要求被告放伊走，而被告要求伊不要亂動，故與被告一直有對話，於警詢中，警方提訊被告時伊表示有像嫌犯，但未聽聞聲音前不敢確認，所以警方讓伊聽聞被告之交談聲，伊始確認係被告。」等語（見原審卷第183頁至第187頁背面）等語，則雖警方先前提供相片指認時，係先提供被告一人之刑事檔案照片，復再摻入多人相片之方式供指認，惟證人陳秀侶並未受此影響，即附和警方肯定被告為犯案之人，反係要求需聽聞被告之聲音始能確定，故自上開證詞可知證人陳秀侶之指認基礎乃在於聲音之辨識，是以，警詢中之指認過程固有瑕疵，然證人陳秀侶顯未因此受有不當暗示而被誘導，其憑藉親身經歷本於確信於原審審理中所為之指認，並無不可採之理。復經原審當庭命證人陳秀侶指認被告，證人陳秀侶要求被告當庭以國語陳述「趴下」、「不要動」、「我會放你走」、「我要找沒有人的提款機」、「車子我不要」、「我沒有那麼笨」等語後，證人陳秀侶確認被告之聲音與當日犯案之人相同（見原審卷第187頁背面），足以認定本件行為人確為被告無訛。
㈣另證人陳讚成於原審結證稱：「嫌犯下車時打開車門，伊車
內室內燈會主動亮起，因此伊看得很清楚，當時嫌犯拿200元紙鈔及10元零錢予伊，伊要找零5元，嫌犯稱不用找，整個過程中伊看嫌犯看得很清楚，在庭之被告很像依當初所載之乘客，相似度有九成，現在看起來比較老，而且比較胖。」等語（見原審卷第188頁至第190頁），則證人陳讚成當時係一般營業載客之行為，並未有遭到被告強暴、脅迫等情形，其觀察力應處於正常狀態，不至於有因恐懼、緊張等因素受有影響，又證人陳讚成係短距離與該人面對面正面接觸，並非僅自後照鏡觀察，加以當時車內室內燈有亮起，更足使證人陳讚成為完整觀察，是證人陳讚成基於個人親見親聞所為之指認並無違背經驗法則或論理法則，且矧之證人陳讚成第一次警詢筆錄，警方詢問犯嫌特徵，證人陳讚成供稱臉頰很削瘦等語（見偵查卷第34頁），此部分特徵確實與到庭之被告相符，為本院所親自見聞，況證人陳讚成與被口素不相識，並無仇怨，諒無設詞誣攀被告之理，顯見證人陳讚成之證言，足信為真。
㈤以上互核證人陳秀侶、陳讚成先後於警訊、偵查中之第一次
訊問時對於犯罪行為人之描述（見他字卷第8頁至第16頁），不論在所穿著衣物、或說話口音、或身形等細節，均為一致，且與警方事後所調閱之監視器錄影帶攝得之行為人，外觀穿著亦相吻合。至於辯護人質疑證人陳秀侶於警詢中就犯罪行為人之身高之敘述，與被告有顯然相當落差，其指認應有錯誤乙節，惟證人陳秀侶於警詢中係供稱約170公分等語（見他字卷第114頁），而被告之實際身高則為172公分（見偵查卷第69頁），兩者相差無幾，是以，渠等之觀察確實無誤。再於原審審理中渠等之供述情節，經與警詢中、偵查中歷次所為陳述相為比對，亦無顯然謬誤偏差之情形，是以，辯護人辯稱證人陳秀侶、陳讚成之證詞，因於警詢中歷經具有瑕疵之指認程序而受有誤導乙節，本院認綜合上述客觀情節，以及上開3位證人證詞互為勾稽，並非僅單憑單一人之指認，當無誤認之可能。
㈥至被告辯稱依證據人陳秀侶之證詞，該犯罪行為人當日於追
逐過程中亦受有傷害，然其身上並無任何傷痕，顯見其並非行為人云云，惟據證人陳秀侶之證詞，犯罪行為人係將證人陳秀侶壓制在地時受有傷害等語（見他字卷第12頁），衡諸經驗法則，所造成之傷害應為表皮之挫傷，屬表淺層皮膚之傷害，當非嚴重之傷勢，通常幾日內即可結痂痊癒，而警方確認本件行為人係被告，證人徐偉誠即承辦員警第一次提訊被告之時間係於98年11月10日（見偵查卷第8頁至第11頁），距離本件犯罪時間已將近2月，縱有前開傷勢亦早已痊癒，是以，證人徐偉誠證稱第一次見到被告時初步檢查並無受傷，傷疤部分，並未特別檢視，但若有嚴重傷疤應會注意到等語（見原審卷第231頁背面至第232頁），不足為有利被告之認定。
㈦又被告於原審審理時聲請調閱原審法院另案98年度訴字第18
47號搶奪案卷，並於本院審理時再聲請調閱原審法院另案99年度訴字第58號案卷，以證明證人游正龍依被告之穿著，而誤認被告為本件作案之人云云。惟經原審依職權調閱結果，該案被告遭查扣之作案時衣物，僅有褲子部分，未包含上衣（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23525號卷第48頁至第49頁），而該長褲係屬運動型之黑色側邊鑲有白邊之長褲（見同卷第72頁），與被告自己於本案審理時供稱穿的褲子是深藍色的牛仔褲等情，並不相符（見原審卷第235頁）；再經本院調閱原審法院另案99年度訴字第58號案卷，該案偵查卷之98年度偵字第25709號偵卷第41、42頁中被告身穿上紅黑色T恤（無領），亦與被害人陳秀侶於警詢時所述作案之人係身穿深藍色POLO衫（有領）（見98年度他字第9058號卷第9頁）之特徵明顯不同；證人游正龍雖於本院審理時（見本院100年4月28日審判筆錄）證稱其在電視上所見本件嫌犯案發時之穿著，與另案98年度偵字第25709號偵卷第
41、42頁中被告身穿之紅黑色T恤左胸英文字母特徵相同，然市售之T恤或POLO衫，多在胸前有圖案或英文字母之裝飾，就一般人而言，除非特別講究穿著，否則通常不會刻意注意無領之T恤與有領之POLO衫之差別，且本件案發時距今已1年餘，證人游正龍就被告於案發當天在新店慈濟醫院之穿著之記憶或有錯誤，實屬正常，況證人游正龍於警詢、偵查時所見警方查緝專刊（見98年度他字第9058號卷第292頁）上之嫌犯身穿上衣，係顏色不明（黑白照片，無法辨識顏色）之有領POLO衫，證人游正龍卻均明白指認出該人確為被告，可見證人游正龍於案發後1年餘之本院審理時就被告於案發時之穿著已記憶錯誤，反之警方查緝專刊上之嫌犯所穿上衣特徵與被害人陳秀侶所證相符，益徵證人陳秀侶此部分所證較可採信。又衡諸被告所犯前述2案之發生時間係於98年9、10月間，距離本案（98年8月18日）已有1月餘，顯無從認定搶奪案之穿著必定與被告前往慈濟醫院找證人游正龍時之穿著相同，被告所辯不足採信。另被告第一次經警提訊時已距事發時間有相當間隔，或胖或瘦，與生活飲食有關係，並非絕對不可變之因素，在此期間被告有體重上之變化，本屬正常，況本院以肉眼目視被告開庭時之身型、樣貌，與被告卷內各次照片之身型、容貌已大不相同，是以，被告到庭有較先前指認時為胖之情形，並不足以推翻證人指認之基礎，以上均無得為有利被告之認定。
㈧至辯護人聲請鑑定監視器攝得之行為人背影與被告是否相符
，及將被告現場模擬與監視器影象內行為行走姿勢、建物相對高度、背影為鑑定等情，按自監視器拍攝角度即知，係由上而下且係自右上往左下之角度拍攝，並非平視並正面之角度，加以當時該人係在走路行進中之動態情形，所攝得之身形自有因角度關係而觀察有異之情形，且原審將監視器錄影人貌影像比對送請鑑定結果：「…二、經擷取送鑑光碟人貌影像，再以AdobePhotoshop軟體處理結果，因其原始圖像頭戴具帽言之帽子，致遮蔽待鑑定人像臉部，另該影像亦過於模糊且所含原始資訊不足，無法比對。」，因而無法鑑定，有內政部警政署刑事警察局99年6月4日刑鑑字第0990067720號函暨其附件在卷可稽（見原審卷第155頁至第156頁），故辯護人自該畫面認知之行為人身型，當然與正面觀察被告之情形不相同，故本院認以該畫面來與被告直立平視之靜態情形為鑑定，其相為比對之基礎顯然不當，因認無調查之必要，且前已函覆而無法鑑定，何況被告現今之身型、樣貌，業與案發時不同，故辯護人於本院審理時再次聲請為相同之鑑定，因無從比對，且本件事證已明，核無必要，附此敘明。
㈨綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。本件
事證明確，被告上開加重強盜之犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、查水果刀係金屬製品，質硬而形尖，刀口非常銳利，如持以揮舞，客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之一種，故被告所持之水果刀，核屬刑法第321條第1項第3款之兇器。又被告持水果刀之兇器抵住告訴人之頸部，喝令告訴人提領財物交付，其使用之上開強暴手段，均已達使告訴人不能抗拒之程度甚明。故核被告所為係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有第321條第1項第3款之情形，成立同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。又刑法第328條之強盜罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用，而告訴人所受傷害，係被告在對告訴人實施強暴行為之過程中造成，不另論以刑法第277條第1項傷害罪。另被告實施強盜行為時，拘束告訴人之行動自由，即屬對被害人實施強暴、脅迫，當然包括於強盜行為之內，亦不另論以妨害自由罪（參照最高法院23年上字第1578號判例），均附此敘明。又被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第330條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告前已有竊盜、搶奪、毒品等多項前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告正值盛壯之年，身體健全，並非無法自己謀生之人，本應力循正當途徑賺取財物，竟為圖不勞而獲，滿足一己私欲，對被害人陳秀侶施以上開加重強盜犯行，徒勞獲取他人財物，不僅危害社會治安甚鉅，且被害人因遭被告持刀挾制近2小時之久，對其身心造成莫大之影響，致告訴人迄今仍心存恐懼，被告犯後猶一再飾詞狡辯，毫無悔悟之意之態度，暨被告所取得財物為現金10萬2千元等一切情狀，量處有期徒刑8年6月。至於被告所用之水果刀，固係供被告犯本案犯罪所用之物，然被告否認為其所有，亦無其他證據可佐認係被告所有之物，爰不予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國100年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。