裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3155號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3155號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳懋榮指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第32號，中華民國99年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵緝字第454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表所示販賣毒品及持有刀械部分均撤銷。
陳懋榮未經許可，持有刀械，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之十字弓壹把沒收；又犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾參包（驗餘淨重合計零點肆伍伍捌公克）沒收銷燬之；包裝上開安非他命之空包裝袋拾參只、NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹個、十字弓壹把及未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳懋榮前有多次犯前科，於民國（下同）94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第1661號判決判處有期徒刑6月確定，於95年9月6日執行完畢。猶不知悔改，仍為以下犯行：
㈠、明知十字弓為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3款所稱經主管機關公告查禁具有殺傷力之刀械，未經許可，不得持有，竟基於持有刀械之犯意，於92年間某日，在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○號其舅舅 彭鴻凱 住處（彭鴻凱業於91年6月5日死亡）取得十字弓1把，旋將該十字弓攜回桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○弄○號3樓住處放置而未經許可持有之。
㈡、明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於97年5月4日因 劉佳鑫 欲購買甲基安非他命施用，乃透過友人真實姓名年籍均不詳綽號「 阿財 」之人與陳懋榮所使用之行動電話0000000000號聯繫購毒事宜，經陳懋榮允諾以新臺幣（下同）2000元1小包（數量不詳）之價格售予劉佳鑫，並約定至桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○弄○號陳懋榮住處前交易，嗣劉佳鑫與綽號「阿財」之人共赴上開約定地點，依約交付2000元予陳懋榮，陳懋榮並當場交付甲基安非他命1小包予劉佳鑫而完成交易。另於97年5月6日，因劉佳鑫之兄 胡成淼 亦欲購買毒品施用乃由劉佳鑫出面購買，嗣劉佳鑫仍透過友人真實姓名年籍均不詳綽號「阿財」之人與陳懋榮聯繫購毒事宜，經陳懋榮允諾以新臺幣（下同）4000元1小包（數量不詳）之價格售予劉佳鑫，並約定至桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○弄○號陳懋榮住處附近之鐵道旁交易，嗣劉佳鑫與綽號「阿財」之人共赴上開約定地點，依約交付4000元予陳懋榮，陳懋榮並當場交付甲基安非他命1小包予劉佳鑫而完成交易。劉佳鑫於取得上開毒品後返家將上開毒品分裝為4小包後，再交付予其兄胡成淼伺機共同施用。
二、嗣於97年5月7日上午9時50分許，經警在桃園縣桃園市（原起訴書誤載為中壢市○○○街○○○巷○○號2樓住處查獲劉佳鑫與胡成淼涉嫌施用第二級毒品安非他命犯行（劉佳鑫施用毒品犯行另經檢察官聲請簡易判決處刑），並當場扣得劉佳鑫其前向陳懋榮所購得之甲基安非他命4小包及其餘施用毒品之器具，其後經警員訊以其等毒品來源，由劉佳鑫供述該查扣之毒品係向綽號「老鼠」之陳懋榮所購得，復經警循線於同年月20日下午15時30分許，至桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○弄○號陳懋榮住處搜索，扣得上開十字弓1把、第二級毒品甲基安非他命13包（驗餘淨重合計0.4558公克）、電子磅秤1台及NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局（現改制為新北市政府警察局中和分局）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴範圍：本件原公訴意旨認被告明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第2級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第2級毒品安非他命之犯意，分別於97年4月中旬至同年5月初某日，在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○弄○號3樓住處，以每小包（淨重0.2公克）1,000價格，分別販賣1,000元及2,000元數量之第二級毒品安非他命予劉佳鑫2次，復於97年5月4日及6日，再分別販賣2,000元及4,000元數量之第二級毒品安非他命予劉佳鑫2次，並指示姓名年籍不詳之人，將安非他命送至桃園縣中壢市○○○村○道旁，交予劉佳鑫等情，因認被告涉犯販賣第二級毒品犯行， 嗣經 原審審理結果，認被告之上開販賣毒品犯行均屬不能證明，因而為無罪之諭知，嗣檢察官不服提起上訴，惟觀之上訴理由中對於被告販賣毒品犯行經判處無罪之論述內容，其中㈠、㈡部分記載：「㈠原審判決被告販賣毒品部分無罪，固非無見。惟查，本件被告於97年5月4日及6日，分別販賣2000元及4000元數量之第二級毒品安非他命予證人劉佳鑫乙事，業經證人劉佳鑫指證明確，並有證人胡成淼、 辛金財 及 林瑞添 之證詞可參，復有扣案毒品足資佐證，被告犯行堪可認定」、「㈡．．，從而證人劉佳鑫於97年5月4日及6日確有向被告購買安非他命乙情，當可確認」，另㈢部分理由仍就被告所為之97年5月4日、5月6日販賣毒品犯行有關販賣地點、交付毒品及購毒出資分擔及為警扣得之安非他命為何日所購得等細節，依原審所認定證人證述顯有瑕疵之各節，一一辯駁，是以由上可知，本件有關原判決判處被告無罪之販賣毒品之上訴範圍僅及於97年5月4日及5月6日部分，其餘部分檢察官並未上訴，則各該等未經上訴之販賣毒品犯行業經原審判決確定，非屬本院之審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告陳懋榮及本院公設辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、實體部份：
一、未經許可持有十字弓犯行部分：訊據被告陳懋榮於警訊、偵訊及審理中均坦承不諱，並有扣案之十字弓1把在卷可稽，而上開十字弓經送臺北縣政府警察局鑑定結果，認確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械十字弓無訛，此有該局97年7月18日北縣警保字第0970093095號函一份在卷可稽（見97年度偵字第12798號卷第76頁），足見被告之自白與事實相符，是被告此部分持有刀械犯行，堪以認定。
二、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告則矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊並不認識劉佳鑫或綽號「阿財」之人，並未為任何販賣安非他命犯行云云。經查：
㈠、本件查知被告涉犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之原由為經警於97年5月7日上午9時50分許，在桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號2樓住處查獲劉佳鑫、胡成淼兄弟施用毒品犯行，嗣經劉佳鑫供述其等毒品來源係向綽號「老鼠」之人所購得，隨後為警查得被告陳懋榮即為綽號「老鼠」其人等情，此業據證人劉佳鑫於警訊中供述在卷，而被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命予劉佳鑫之過程，復據證人劉佳鑫於97年6月23日偵訊時證稱：97年5月7日上午9時50分許，為警在慈光街131巷21號2樓住處查獲持有的海洛因3小包、安非他命4小包等物，該案查獲的海洛因及安非他命是胡成淼的，海洛因他如何弄到我不清楚，安非他命則是他跟老鼠買的，因為是我幫他去向老鼠拿的，5月6日晚上胡成淼在我們住的地方問我哪裡可以買到安非他命，我就告訴他我有認識一個叫老鼠的朋友可能可以拿到，胡就要我問問看，所以我就叫我朋友阿財幫我打電話給老鼠問問看，後來阿財打電話給我說有，並要我去老鼠家附近的鐵道旁等老鼠，我在當晚10點左右去阿財說的地點等老鼠，然後就有一個男子送安非他命過來給我，那次我們是買4000元的安非他命；我有看過老鼠本人，就在他家，那一次是阿財要去找老鼠叫我陪他去，到了老鼠家後，雖然只有阿財上去，但阿財下來時老鼠有陪他一起下來，所以看過；5月4日和6日這兩天都是幫胡成淼跟老鼠買，4日買2000元，6日買4000元，交易地點在陸光六村鐵道旁。就在中壢國小轉彎的地方，胡成淼和我住一起，他是我從母姓的親哥哥等語；於同年8月26日偵訊時證稱：老鼠就是陳懋榮；5月4日是買我自己的2000元安非他命，5月6日才是幫胡成淼買4000元，這兩次是先打電話跟阿財講，他幫我去問有沒有貨，然後告訴我說有，要我去鐵路旁等，後來老鼠的小弟就送來，但是6日那一次老鼠的小弟送來時，因為阿財也陪我一起等，所以那個小弟是先交給阿財，阿財再拿給我；5月7日中和分局所查獲之安非他命確實是我向老鼠買回來的等語（見97年度偵字第12798號卷第61至63頁、第83至84頁）明確，另證人即劉佳鑫之兄胡成淼於97年7月7日偵訊時亦結證稱：我不清楚劉佳鑫是向誰購買安非他命，我只知道是綽號叫老虎或老鼠之人等語（見同上卷第68頁），足見劉佳鑫本件施用之毒品來源確係向綽號「老鼠」之被告所購得無誤。
㈡、至證人劉佳鑫就被告販售第二級毒品甲基安非他命予渠之過程，有關販售之次數、時間、地點、金額及交付毒品之對象等細節，於警訊及偵查中之前後供述固有不符，其於警詢時證稱：我所吸食之安非他命係向綽號「老鼠」之男子購買，每次以1000元之代價購買0.2公克左右。每次都是「老鼠」打電話給我問我要不要安非他命，如果要購買再約至桃園縣中壢市○○○村○○○○路旁邊見面云云（同上卷第14頁）；於97年6月23日偵訊中證稱：我自己有跟綽號「老鼠」買過4次，都是在4月間，每次都是買1千元，都是透過阿財先問老鼠云云（同上卷第62頁），於97年8月26日偵訊中證稱：我跟老鼠本人拿過二次安非他命，時間在97年4月中旬到5月初之間，我直接去他中華路1段619巷4號3樓住處跟他買，這兩次一次是買1千元，一次是買2千元的安非他命；我總共只跟老鼠買過4次，第一次就是跟他一起上去他家買了1000元，第二次也是到他家去買了2000元，第三次就是5月4日買了2000元，但這次是他小弟送來的，第四次就是5月6日和阿財一起去幫我哥哥買4000元那一次，之前警訊及上次偵訊中均稱是我自己向老鼠每次購買1000元0.2公克的安非他命云云，是問我時我也沒有想清楚，只記得有跟他買過，是後來開完庭回去後，我慢慢回想才確定跟他買這四次的情形云云（見同上卷第82─84頁），是以整理證人劉佳鑫前開歷次之供述可知，就其購買毒品之次數，其於偵查中均供稱「共4次」，購買之時間及金額則分別有「都是在4月間，每次都是買1000元」、「於97年4月中旬至5月初某日，購買1000元及2000元之數量，第三次是5月4日買了2000元，第4次就是5月6日買了4000元」云云，惟其對於前開先後不一致之供述，嗣於原審審理中，其則證稱：在偵訊時稱：總共跟陳懋榮買過4次安非他命，第一次是去陳懋榮家買1千元，第二次是去陳懋榮家買2000元，第三次是5月4日買了2000元，但是由陳懋榮小弟送來的，第四次就是5月6日和阿財一起去幫胡成淼買4000元安非他命，是否為真乙事，我忘記了，那時候沒有買過4次，因為我跟陳懋榮見過沒有幾次面，確實是有在外面、鐵道旁邊，由陳懋榮的小弟送安非他命過來，但是我不敢確定是不是陳懋榮的小弟送安非他命過來，我確實是跟陳懋榮買安非他命，我跟陳懋榮買安非他命的次數是否是4次，我現在真的忘記，我記得是跟陳懋榮買兩次安非他命，一次是被捉前那次，還有一次是在陳懋榮家附近鐵道旁；最前面二次，也是在陳懋榮家附近買毒品的，但是不是跟陳懋榮買，因為那時候警察不相信我用那麼少的毒品，原本我是跟警察說兩次，警察不相信，所以我又多講兩次，筆錄上記載的第三次、第四次，確實我有跟陳懋榮買安非他命，第三次、第四次買毒品的時間，也是正確的，因為被捉之前買的那兩次隔沒有幾天；所以向陳懋榮購買毒品的時間、地點、價格、數量、金錢來源、聯絡、有無與人合資、實際交付毒品之人，以及取得毒品後之處理等之詳細過程，就是偵查中所說的第三次，時間是在97年5月4日，這次我是在晚上去買，就是在陳懋榮位於中壢市○○路○段○○○巷○號住處的外面，當時是用我自己的2千元買1包安非他命，重量我忘記了，兩次都是阿財帶去的，也是阿財跟陳懋榮聯絡，到了那邊，是老鼠即陳懋榮親自把毒品安非他命拿出來交給我，我拿了這包安非他命之後，就由我和胡成淼一起施用，另一次就是偵查中所說的第4次，時間是在97年5月6日，也就是被捉前一天，這次也是晚上去買的，也是阿財跟我一起去，也是阿財打電話給陳懋榮，這次買毒品的錢是胡成淼出的，胡成淼給我4千元，買了1包安非他命，重量我不清楚，但就是比之前用2千元買的重量多，交易的地點就是在鐵道旁邊，距離陳懋榮的住處只有轉一個彎、很近，因為那時候太暗了，我看不清楚是誰拿安非他命過來，但是我現在想起來，是陳懋榮即「老鼠」自己拿過來，因為陳懋榮有一個弟弟跟他很像，我分不清楚他們兩人誰是誰等語（見原審卷Ｄ第54頁、第56頁），即確認僅向被告購買二次之事，復觀諸其於原審審理中之證述，其於未經與被告實施隔離訊問時，供稱係誣賴被告陳懋榮之販賣毒品犯行云云（見原審卷Ｄ第51頁），嗣經與被告為隔離訊問時，始供述本件向被告購買毒品之事為真，其餘兩次則無可確定，因之綜合證人劉佳鑫迭於偵查、審理中之供述可知，證人劉佳鑫於偵查中供述共向被告購買4次毒品安非他命之情，對於前兩次亦即於「97年4月間」，抑或「94年4月中旬至5月初間」之兩次購毒事宜，非僅先後說詞反覆不一，迨原審審理中亦僅確認97年5月4日及5月6日二次向被告購買甲基安非他命之情，是以衡諸常情，苟證人劉佳鑫係為謀供出毒品來源以減輕其施用毒品罪責，因而虛構被告販賣毒品情節，則其為充實證言之可信度，自有自始一貫之必要，是其於原審審理中之供述，應為事實而可採信，故而證人劉佳鑫所供前兩次向被告購買毒品之事，因查無其他補強證據足以證明證人劉佳鑫之供述為真，因此無從認定被告該兩次之販賣毒品犯行，復據原審判決無罪在案，此外，本件包括與被告聯繫購毒事宜之方式、購買毒品之時間、地點、價格、數量等主要細節均經證人劉佳鑫於原審審理中詳細陳述在卷，尚稱一致，並經證人胡成淼確認曾提供4000元予劉佳鑫向內壢綽號「老鼠」之人購買毒品乙詞，復有扣案之渠等向被告所購得之安非他命4小包足以佐證，從而證人劉佳鑫確有於97年5月4日及5月6日先後透過其友人綽號「阿財」之人與被告聯繫購毒事宜，其中5月4日該次為劉佳鑫自己出資2000元向被告購買，另5月6日該次則由劉佳鑫之兄胡成淼出資4000元向被告購買之情，應可確定，至證人劉佳鑫就本件供述略有出入部分，衡諸常情與經驗法則，苟施用毒品者其購毒來源並非同一，且有多次購買之情形，則證人劉佳鑫或因囿於時間之久遠或記憶之限制，而有記憶錯誤或混淆之可能，故而尚不宜以證人劉佳鑫前開略有瑕疵之供述，即認其有關被告本件販賣毒品犯行之證述不可採信。
㈢、又證人胡成淼雖於偵查中證稱：為警查扣之4包安非他命係於97年5月4日，交給劉佳鑫4000元去向內壢綽號「老鼠」買的等語（見97年度偵字第12798號卷第68頁），於原審審理中證稱：我記得有拿4千元給我弟弟，至於是哪一天，我記不清楚，突然有一天，我弟弟把4千元的安非他命拿到我這邊，並說怕他太太查到，所以先寄放在我這邊；被查扣的4小包，有1小包是我的，另3包是劉佳鑫寄放的，因為劉佳鑫的量比我大，劉佳鑫跟我商量，照理講這4包應該都是我的，而劉佳鑫那時候手上沒有什麼錢，所以3包算他的，但先放在我這邊，我們並不是平均分配等語（見原審卷Ｄ第59頁），核與證人劉佳鑫於原審審理中所供為其兄胡成淼向被告購買毒品之時間為97年5月6日，且於購買後，分成4小包，與胡成淼一人一半，但都放在胡成淼那裡等語（見原審卷Ｄ第55頁）不符，惟證人劉佳鑫與胡成淼均為持續施用毒品之人，則渠等基於兄弟親情，於施用毒品時互通有無，或推由其中一人出面處理購毒事宜，核屬人情之常，訊以證人劉佳鑫、胡成淼於原審審理中均一致證述曾有多次向他人合資購買毒品共同施用之經驗，則證人胡成淼或因無法詳記各次購毒過程之細節而有所誤記，再參諸本件乃劉佳鑫出面透過其友人綽號「阿財」向被告購買毒品甲基安非他命，則有關本件於97年5月6日向被告購買毒品之過程，自仍宜以證人劉佳鑫前開於原審審理中之供述為準，而證人胡成淼上開與劉佳鑫不一致之證述內容亦屬微疵，亦不足以推翻其證言之可信性，附此敘明。
㈣、至被告雖否認本件販賣毒品予劉佳鑫犯行，且辯稱並不認識證人劉佳鑫云云，惟查，被告確為劉佳鑫所指販賣毒品予渠之綽號「老鼠」其人之情，業據證人劉佳鑫於偵查中證稱：我有看過老鼠本人，就在他家，那一次是阿財要去找老鼠叫我陪他去，到了老鼠家後，雖然只有阿財上去，但阿財下來時老鼠有陪他一起下來，所以看過；我所說向「老鼠」買毒品的地點，就是我被捉之後，員警為了帶我去指認「老鼠」，有帶我去被告位於中華路住處之相同地點，確實有到中壢市○○路○段○○○巷○弄○號「老鼠」住處，那個地址沒有錯，我所稱的「老鼠」就是陳懋榮等語，此節並經證人警員辛金財於原審審理中證稱：我們是根據證人提供，於97年5月7日在桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號查獲證人劉佳鑫涉嫌毒品案，劉佳鑫於筆錄中說他的毒品是跟老鼠的人買的，之後劉佳鑫的筆錄就由林瑞添製作，而我們有詢問陳懋榮的綽號是否是「老鼠」，陳懋榮說「是」等語，另證人警員林瑞添復證稱：我製作劉佳鑫的筆錄的時候，劉佳鑫有跟我指出「老鼠」就是住在本案陳懋榮的查獲地點（中壢市○○路），我們就依照劉佳鑫的筆錄向桃園法院申請搜索票，到陳懋榮的中華路住處搜索查獲十字弓及安非他命；在現場的時候，陳懋榮有承認他自己的綽號叫「老鼠」，跟劉佳鑫所講的相關特徵也相符，例如：住家、家裡環境等；我們拿搜索票進去，被告那時候在二樓，當初查獲的時候，我記得我們有問被告是不是「老鼠」，被告並沒有否認，當時我們還沒有告知被告有人指認他販賣毒品，印象中是如此等語（見原審卷D第73─75頁），是以苟如被告所稱與證人劉佳鑫並非熟識，則證人劉佳鑫如何能知悉被告住處之詳細地點、附近環境鄰近鐵道，並帶同警員前去查獲之理，猶有甚者，訊以被告亦供承證人劉佳鑫所稱其有一弟弟與渠長相相似乙情，確屬實情（見原審卷Ｄ第76頁），在在顯示劉佳鑫所供確曾與被告有所接觸之事為真；再者，被告為警查獲時，經警扣得其使用之NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話乙支，該行動電話SIM卡所儲存之聯絡電話中，存有一則「阿興0000000000號」聯絡電話，此有被告扣案手機照片附卷為證（見98年度偵字第12798號卷第46頁），而該電話即為證人劉佳鑫所使用之行動電話號碼等情，亦據證人劉佳鑫供述在卷，顯見雙方確有持用上開電話相互聯繫，至被告復辯以：電話並非我所輸入，因為朋友有時會向我借用手機，可能是朋友輸入云云，惟他人既非該行動電話之所有人，自無隨意輸入所欲使用之行動電話號碼予被告之手機上，則其所辯顯與常情有違，足見該行動電話確係被告供聯絡販毒所用之電話，是以被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採。
㈤、又被告陳懋榮為警查獲時，經警當場扣得其所有之第二級毒品安非他命13包（驗餘淨重合計0.4558公克）、電子磅秤1臺及供聯絡販毒事宜之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等情，此有臺北縣政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及上開扣案物品在卷可參（見97年度偵字第12798號卷第28至32頁）。又扣案之上開毒品，經送請交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，其中第二級毒品甲基安非他命13包，實稱毛重4.0960公克，淨重0.4560公克，取樣0.0002公克、淨重0.4558公克，此有交通部民用航空局醫務中心97年6月26日航藥鑑字第0973212號毒品鑑定書（同上卷第74頁）附卷可稽。
㈥、按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查本件被告陳懋榮始終否認有販賣毒品情事，致無從得知其購入毒品之確實價格，而計算其販賣所獲實際利潤金額，然既無證據顯示被告確係以同一價量委買或轉售而未牟利，苟其未得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認被告主觀上確有營利意圖，而販賣毒品予劉佳鑫牟利之意圖無誤。
㈦、綜合上揭證人劉佳鑫、胡成淼之供述，均足認定被告陳懋榮確有本件販賣第二級毒品安非他命以營利之犯行，則被告前開否認販賣毒品之辯解，顯係事後卸責之詞，自不足採信。從而事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑部份：
㈠、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條，經立法院修正後，於98年5月20日由總統公布，同年00月00日生效，其中毒品危害防制條例第4條第1項業已修正，是被告犯後法律已有變更，被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後罰金刑已提高為1000萬元以下，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命與持有刀械犯行間，均犯意各別，行為互異，自應予分論併罰。又被告前雖於92年間起，即持有上開十字弓，惟其持有之繼續，係行為之繼續，其犯行自應繼續至持有行為終了時（即為警查獲時）方屬完結，則本案迄97年5月20日被告方為警查獲，自無新舊法比較、減刑條例適用與否之問題，附此敘明。又其有如事實欄所示之刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再為本件犯罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。又查販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予劉佳鑫之數量甚微，總所得合計共6000元，獲利有限，又無證據足以證明其係為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、撤銷原判決理由：原審就被告持有刀械犯行部分予以論科，及就其販賣毒品部分為無罪之諭知，固非無見。惟查：原判決未予詳查，逕以證人劉佳鑫、胡成淼所供先後不一，且有瑕疵，誤為被告本件販賣毒品犯行為無罪之諭知，就證據之取捨，與經驗法則及論理法則有違，顯有違誤，檢察官據此提起上訴，指摘原判決為無罪判決顯有不當，為有理由。另原判決對於被告持有十字弓事實部分，認定被告係於97年5月20日為警查獲前某時，在不詳地點，取得十字弓1把云云，惟訊據被告於偵查中即供稱：該查扣之十字弓是我舅舅彭鴻凱之前去山上玩時撿回來的，我在舅舅車禍去世後約半年左右，去他家時，看到舅媽 劉月桃 要把那支十字弓丟掉，我就把它帶回住處擺放等語（見98年度偵緝字第454號第21頁），則原判決前開認定顯與卷證資料不符，自有未洽，而檢察官上訴意旨雖認原判決就被告非法持有十字弓犯行未考量隨時可能危及他人生命安全而有量刑過輕及違背罪刑之違法云云，惟經審酌該量刑尚稱適當，故檢察官此部分上訴尚無理由，然原判決就被告持有十字弓犯行部分仍有認定事實之違誤，自均由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品戕害身心甚為嚴重，竟分別多次販賣毒品牟利，所為均屬可議，惟其本件販賣毒品之數量非鉅，所獲得利潤有限，及其素行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及對於持有十字弓犯行部分均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分：
㈠、扣案之十字弓1把係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
㈡、扣案之第二級毒品甲基安非他命13包（驗餘淨重0.4558公克，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之（至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬）。另上開包裝毒品之空包裝袋13只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功能，並便於攜帶販賣，既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收情事，另扣案之電子磅秤1個、NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），訊據被告供明為其所有，雖其否認係供販賣毒品所用，辯稱：安非他命係供自己施用所用，另電子磅秤則用來秤手機吊飾的重量云云，惟其上開販賣毒品犯行，業如前述，則上開扣案物品應即為供其犯販賣第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條、第38條第1項第1款、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林月蓉中華民國100年5月19日附表：
┌──┬────────────────┬────┬───────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│一│如事實欄所示97年5月4日販賣第二級│販賣第二│陳懋榮販賣第二級毒品，│││毒品予劉佳鑫部分│級毒品罪│累犯，處有期徒刑肆年。│││││扣案之第二級毒品甲基安│││││非他命拾參包（驗餘淨重│││││合計零點肆伍伍捌公克）│││││均沒收銷燬之；包裝上開│││││安非他命之空包裝袋拾參│││││只、NOKIA廠牌行動電話│││││壹支（含門號0000000000│││││號SIM卡壹張）、電子磅│││││秤壹個沒收；未扣案之販│││││賣毒品所得新臺幣貳仟元│││││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│二│如事實欄所示97年5月6日販賣第二級│販賣第二│陳懋榮販賣第二級毒品，│││毒品予劉佳鑫部分│級毒品罪│累犯，處有期徒刑肆年。│││││扣案之第二級毒品甲基安│││││非他命拾參包（驗餘淨重│││││合計零點肆伍伍捌公克）│││││均沒收銷燬之；包裝上開│││││安非他命之空包裝袋拾參│││││只、NOKIA廠牌行動電話│││││壹支（含門號0000000000│││││號SIM卡壹張）、電子磅│││││秤壹個沒收；未扣案之販│││││賣毒品所得新臺幣肆仟元│││││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│└──┴────────────────┴────┴───────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。