裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國92年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第四九О號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○己○○上訴人即被告丁○○選任辯護人洪梅芬律師右上訴人因被告等違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二○一號，中華民國九十二年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○被訴販賣毒品暨定執行刑部分撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年，扣案第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重拾點玖柒公克）沒收銷燬，扣案夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
丁○○上開撤銷部分所處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年，扣案第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重拾點玖柒公克）沒收銷燬，扣案夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
與上訴駁回部分所處有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重零點二九公克）沒收銷燬；應執行有期徒刑拾參年，褫奪公權拾年，扣案第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重拾壹點貳陸公克）沒收銷燬，扣案夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○、戊○○二人係朋友之關係。丁○○前因違反肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑三年四月及三年五月確定，於民國八十四年十一月二十三日假釋出監，於八十七年十二月十四日縮刑期滿。戊○○有竊盜前科，前因違反肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑七月及三年六月確定，並定執行刑三年十月，而於民國八十九年五月四日執行完畢。
二、詎丁○○（綽號「阿猴」）、戊○○均不知悔改。丁○○基於營利之概括犯意，自民國九十年十二月中旬某日起，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在如附表所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表所示之人圖利。戊○○就附表編號一之犯行，則與丁○○基於犯意之聯絡，由戊○○代為將丁○○所販賣之第一級毒品海洛因交予買者 王憶萍 收受。丁○○並另行起意，基於概括之犯意，自九十年十月間起，在其位在台南市○○○街廿四號住處，約二、三次將第一級毒品海洛因無償轉讓予戊○○非法施用，一次轉讓之份量約可供注射二、三次。嗣經警於九十一年一月二日下午六時三十分許，在台南市○○○街○○號七樓之二前查獲戊○○，並自其身上扣得丁○○所轉讓之第一級毒品海洛因四小包（毛重一．二公克，送驗後確係第一級毒品海洛因合計淨重零點二九公克）；再自台南市○○○街○○號七樓之二屋內查獲丁○○（施用毒品及持有第二級毒品部分另案偵辦），並扣得第一級毒品海洛因七小包（毛重十三．二公克，送驗後確係第一級毒品海洛因合計淨重十點九七公克）、夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支（註：上開扣案第一級毒品海洛因經送驗後合計淨重拾壹點貳陸公克），並循線查知上情，丁○○到案後並供出上手乙○，因而破獲乙○販賣毒品更又查獲乙○毒品來源上手 李演詔 。
三、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、戊○○對於右揭事實，被告丁○○坦承販賣第一級毒品海洛因，及無償轉讓第一級毒品海洛因給戊○○吸食之事實；被告戊○○固承認幫忙送第一級毒品海洛因予買者，但辯稱不知所送之物係海洛因云云。
二、經查，本件足資據為被告二人不利認定之證據如下：
（一）被告丁○○之供述：【你是否自九十年十月間起，在其位在台南市○○○街廿四號住處，多次將第
一級毒品海洛因轉讓予戊○○施用？】是的。我有拿兩、三次海洛因給戊○○，一次的份量大約是可以注射兩、三次。拿給戊○○是要給他的，沒有向他拿錢，因為他是我的好朋友，我們在還沒有吸食毒品前，就是好朋友。【是否戊○○曾經幫你送毒品，所以你無償讓戊○○吸食？】我曾經請戊○○幫我送過一次毒品，但我沒有告訴他裡面是毒品。【販賣毒品部分，有何意見？（提示起訴書附表並告以要旨）】我承認販賣毒品海洛因等語（見原審九十一年四月八日筆錄）；於偵查中亦供稱：我是有叫戊○○拿過毒品予「阿妹仔」一、二次，然後他將錢拿回來（偵查卷第八十五、八十六頁）。是以，被告丁○○業已坦承自己販賣第一級毒品海洛因及無償轉讓第一級毒品海洛因給戊○○吸食之事實。
（二）被告戊○○之供述：【你是否幫丁○○送一次毒品？（提示起訴書附表編號一）】我有幫他送這次
，但不知道是毒品海洛因云云（見原審九十一年四月八日筆錄）；於偵查中亦供稱：是丁○○拜託我，我推託不掉，才送過一次毒品予「阿妹仔」等語（偵查卷第八十六頁）。是以，被告戊○○業已坦承自己有幫丁○○送貨之行為，但稱不知道是毒品海洛因云云，。
（三）證人即買受第一級毒品海洛因者王憶萍之供述：第一次於90年12月中旬某日下午17時許，在台南市○○路和崇明四街口，向「
阿猴」買1000元海洛因。經我指認，丁○○就是「阿猴」」（見九十一年一月二日警卷筆錄）。
（四）證人即買受第一級毒品海洛因者 吳念恩 之供述：第一次於90年12月中旬，在台南市○○路和崇明四街口，向「阿猴」買500元之海洛因；第二次於90年12月20日左右，在台南市○○路和崇明四街口，向「阿猴」買500元海洛因，綽號「阿猴」就是丁○○」（見九十一年一月二日警卷筆錄）。
（五）證人即買受第一級毒品海洛因者 劉鴻勳 之供述：第一次於91年1月1日下午16時許，在台南市○○路和崇明四街口，向「阿猴」買1000元海洛因。第二次於91年1月1日晚上22時許，在台南市○○路和崇明四街口，向「阿猴」買1000元海洛因。經我指認，「阿猴」就是丁○○」（見九十一年一月二日警卷筆錄）。
（六）證人即買受第一級毒品海洛因者 梁喬木 之供述：我第一次是在90年12月底，在台南市○○路和崇明四街口，向「阿猴」買1000元海洛因。警方查獲之綽號「阿猴」男子就是丁○○（見偵查卷頁四十三之九十一年一月三日警訊筆錄）。
（七）證人即買受第一級毒品海洛因者 徐榮亮 之供述：九十一年一月二日下午二時許我有打0000000000給「阿猴」買500元海洛因；另一次於90年12月下旬，在台南市○○路文化中心前公園，買500元海洛因，由丁○○交予我（見偵查卷頁五十七背面91.2.20偵訊筆錄）。
（八）其他相關物證：
１、搜索扣押筆錄乙份（警卷）。
２、吳念恩、 秦國慶 、劉鴻勳、王憶萍之指認文件各乙紙（見警卷）。
３、扣押物品清單（夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支）（偵卷頁二十一）。
４、獲案毒品表二紙---戊○○及丁○○所持有之海洛因（偵卷頁二十五、二十六）。
５、法務部調查局九十一年一月二十三日調科壹字第２００００３８１５號鑑定通知書一份（送驗白粉確係第一級毒品海洛因合計淨重十點九七公克）（偵卷頁二十七）。
６、法務部調查局九十一年一月二十五日調科壹字第２００００３８１４號鑑定通知書一份（送驗白粉確係第一級毒品海洛因合計淨重零點二九公克）（偵卷頁二十八）。
７、現場照片6張（偵卷頁四十六至四十八）。
８、甲○○○○九十二年七月十日南檢玲信91偵○○○三五六字第三八九五一號０號函及上訴理由書稱以：乙○涉嫌販毒確係因被告丁○○供述上手因而查獲。
三、經互核上開被告二人所供、各該證人所證及其他相關物證之結果，事證非常明確，而且第一級毒品海洛因係違法之物，所涉犯罪亦甚重，毒犯為此種之非法交易均非常小心，非常隱祕，唯恐一不小心即洩漏犯行。設毒犯敢將海洛因託由他人代送予買受者，其間之關係當非常密切，或非常有其信任關係，或有其某種程度之利益。因之，願代為送達者當亦知道所代送者係何物。本件被告丁○○將第一級毒品海洛因交由被告戊○○代送予買受者即證人王憶萍，且參以被告丁○○所供：【你是否自九十年十月間起，在其位在台南市○○○街廿四號住處，多次將第一級毒品海洛因轉讓予戊○○施用？】是的。我有拿兩、三次海洛因給戊○○，一次的份量大約是可以注射兩、三次。拿給戊○○是要給他的，沒有向他拿錢，因為他是我的好朋友，我們在還沒有吸食毒品前，就是好朋友乙節，可見其二人確具有相當程度之信任關係，甚且被告戊○○有免費之海洛因可以使用。是以，被告戊○○於幫忙代送海洛因予買受者時，若謂不知所代送者係毒品海洛因云云，顯係違反上開所述之經驗法則與一般事理，而非可採。從而被告丁○○所供：但我沒有告訴他戊○○裡面是毒品云云，係迴護之詞；被告戊○○所稱：不知道是毒品海洛因云云，係避就之詞，均不可採。至於被告丁○○所辯其有供出毒品來源為乙○云云，原審法院固以前開甲00000000000000號函所載旨意認「乙○係因追查 劉連發 槍砲等案始從監聽譯文中追查到該人，並非因丁○○之供述而查獲」，惟本院再次就該函及公訴人上訴理由書函請說明，經甲○○○○九十二年七月十日南檢玲信91偵○○○三五六字第三八九五一號０號函及上訴理由書稱以：乙○涉嫌販毒確係因被告丁○○供述上手因而查獲，固自以最後函述為可採，另被告丁○○就轉讓毒品予戊○○部分，於本院審理時辯稱係因戊○○代送毒品之代價等語云云，惟與警訊偵查及原審審理時所供不符，顯不足採。
四、末查毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，從未有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當正作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，又有吸毒者，必有販毒者，被告當時既有吸毒之惡習，又無正當工作，吸毒費用來源又非以其他犯罪方法取得，是本件被告謂無營利意圖，顯難令人置信，基上說明，堪認本件被告在主觀上應有販賣毒品藉以營利之意圖無疑。綜上所查，本件被告丁○○、戊○○二人之犯行，均堪予認定。
五、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立。惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言；苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（二十七年度上字第一三三三號判例參照）。茲依上開所查之結果，被告戊○○係明知被告丁○○要伊所代送予買者之物係毒品海洛因，而仍為之代送，所參與者係賣出毒品海洛因行為之一部，即屬分擔實施賣出之行為，依上開說明，被告戊○○所為，亦仍屬販賣第一級毒品之共同正犯。
六、核被告丁○○所為，連續在如附表所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表所示之人圖利，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；另行起意，約二、三次將第一級毒品海洛因無償轉讓予戊○○非法施用，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告戊○○所為，就附表編號一之犯行，與丁○○基於犯意之聯絡，代為將丁○○所販賣之第一級毒品海洛因交予買者王憶萍收受，業已為販賣構成要件之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○多次販賣第一級毒品之行為及多次轉讓第一級毒品之行為，各係時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，各論以連續犯，即連續販賣第一級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪。被告丁○○、戊○○二人間，就附表編號一之犯行，共同販賣第一級毒品，有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。被告丁○○所犯上開二罪，即連續販賣第一級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告二人各自非法持有海洛因之低度行為，已分別為其進而販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不復另論以持有罪。被告丁○○前因違反肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑三年四月及三年五月確定，於民國八十四年十一月二十三日假釋出監，於八十七年十二月十四日縮刑期滿；被告戊○○有竊盜前科，前因違反肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑七月及三年六月確定，並定執行刑三年十月，而於民國八十九年五月四日執行完畢，各有刑案資料查註紀錄表、全國前案紀錄表各一份附卷可證，其二人於刑之執行完畢後五年內再犯本罪，均為累犯。就被告丁○○所犯連續轉讓第一級毒品罪部分，加重其刑，所犯連續販賣第一級毒品罪部分，因法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，又因被告供出毒品來源，因而查獲乙○販毒，應依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。被告戊○○所犯販賣第一級毒品罪，因法定刑為死刑、無期徒刑，依法亦不得加重。被告戊○○本件共同販賣毒品之行為僅一次，數量甚微，其非難性較諸被告丁○○甚輕，犯罪情狀非無可憫，科以法定低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
七、被告丁○○轉讓第一級毒品及被告戊○○共同販賣第一級毒品部分：原審法院因認被告等犯行事證明確，分別適用毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第二項、第五十九條之規定，並分別審酌被告二人年輕力壯，不思自食其力，竟販賣戕害身心之海洛因獲利，危害社會，被告丁○○並多次轉讓海洛因予戊○○非法施用，害人害己，且被告戊○○犯後未完全承認犯行及其他一切情狀，各依序量處被告 黃清 連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因四小包（毛重一．二公克，送驗後確係第一級毒品海洛因，合計淨重零點二九公克），係被告丁○○所轉讓予被告戊○○，於被告丁○○非法轉讓罪部分，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。另扣案第一級毒品海洛因七小包（毛重十三．二公克，送驗後確係第一級毒品海洛因，合計淨重十點九七公克），係被告丁○○所有，供犯販賣罪之用，雖於被告丁○○非法販賣罪部分，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬（容後第七項論述）；惟於被告戊○○非法販賣罪部分，依共同正犯應一体負責之理論，亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。扣案夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支，係被告丁○○所有，供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，於被告戊○○與丁○○共同非法販賣罪部分，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。被告戊○○就附表編號一與丁○○共同販賣毒品部分之行為負共同正犯之責任，即販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審法院就此部分認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告二人空言否認犯行，指摘原判決不當提起上訴，核無理由，應予駁回。
八、被告丁○○販賣第一級毒品部分，原審法院據以論科，固非無見，惟被告丁○○被查獲後供出毒品來源，因而查獲乙○販毒，應依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，原審疏未詳細調查，認乙○非被告供出因而查獲，容有未合，檢察官及被告據此上訴為有理由，原判決就此及定執行刑部分應予撤銷，爰審酌被告丁○○年輕力壯，不思自食其力，竟販賣戕害身心之海洛因獲利，危害社會，惟念其犯後坦承犯行，並供出來源因而破獲前手，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑拾貳年，依法宣告褫奪公權拾年；另扣案第一級毒品海洛因七小包（毛重
十三．二公克，送驗後確係第一級毒品海洛因，合計淨重十點九七公克），係被告丁○○所有，供犯販賣罪之用，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬；扣案夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支，係被告丁○○所有，供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。被告丁○○連續在如附表所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表所示之人圖利，共賣得新臺幣陸千元，即販賣毒品所得財物共新臺幣陸仟元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
九、又此撤銷改判所處之刑與上訴駁回部份所處之刑定應執行為有期徒刑拾參年，褫奪公權拾年；扣案第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重拾壹點貳陸公克）沒收銷燬，扣案夾鏈袋一大包、分裝毒品湯匙一支、包裝貼布一個、包裝紙一疊及門號0000000000號行動電話一支均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案第二級毒品安非他命一小包（毛重一．七公克），與本件共同販賣第一級毒品海洛因無關，不為沒收銷燬之諭知。至於其他扣案之施用毒品器具注射針筒八支，非違禁物，亦與本案非法販賣罪、非法轉讓罪無關，乃不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七傑、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官陳清溪法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國九十二年八月十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
附表┌───┬────────┬───────┬───┬───┬──────┐│編號│時間│地點│金額│購買人│備註││││(新台幣)││├───┼────────┼───────┼───┼───┼──────┤│一│九十年十二月中旬│台南市○○路與│一千元│王憶萍│戊○○代送│││某日下午五時許│崇明四街口││││├───┼────────┼───────┼───┼───┼──────┤│二│九十年十二月中旬│同右│五百元│吳念恩││├───┼────────┼───────┼───┼───┼──────┤│三│九十年十二月二十│同右│五百元│吳念恩││││日左右之某日│││││├───┼────────┼───────┼───┼───┼──────┤│四│九十一年一月一日│同右│一千元│劉鴻勳││││下午四時許│││││├───┼────────┼───────┼───┼───┼──────┤│五│九十一年一月一日│同右│一千元│劉鴻勳││││晚上十時許│││││└───┴────────┴───────┴───┴───┴──────┘┌───┬────────┬───────┬───┬───┬──────┐│六│九十年十二月下旬│台南市立文化中│五百元│徐榮亮││││之某日│心前公園││││├───┼────────┼───────┼───┼───┼──────┤│七│九十一年一月二日│台南市監理站附│五百元│徐榮亮││││下午二時許│近││││├───┼────────┼───────┼───┼───┼──────┤│八│九十年十二月下旬│台南市○○路與│一千元│梁喬木││││某日│崇善四街口││││└───┴────────┴───────┴───┴───┴──────┘