裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第99號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第99號上訴人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺灣臺南地方法院（95年度訴字第78號）第一審判決提起上訴，本院於民國95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人之子 楊忠信 於83年間，曾透過被上訴人向訴外人 陳瑞榮 （即被上訴人之弟）借款250萬元，並提供上訴人之母 楊快 所有坐落臺南市○○區○○段30
9、309之1、310、310之1等4筆土地（下稱系爭原佃段土地）及楊忠信所有門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○號房屋，供陳瑞榮設定250萬元之第二順位抵押權。嗣其中50萬元已清償，其餘200萬元則仍依約付息。87年間因楊忠信一時未能清償，陳瑞榮乃聲請法院拍賣上開抵押物，嗣為解決雙方之債務，就由楊忠信及其配偶甲○○與已繼受陳瑞榮債權之被上訴人協商，請被上訴人能同意塗銷上開房、地之抵押權設定，以便楊忠信夫婦得向銀行另辦理增貸，以資清償借款，此期間仍照付利息，雙方並協議由上訴人提供其所有坐落臺南市○○區○○段856、856之1、861及861之1地號4筆土地（下稱系爭總安段土地），為被上訴人設定權利範圍全部、收件字號安南土字第010530號、登記日期民國（下同）90年1月18日、存續期間90年1月18日至91年1月18日之本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以替換原第一次所設定之抵押權，又於90年1月18日由上訴人開立票號187932號、票面金額200萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交付被上訴人，作為塗銷原第一次所設定之抵押權登記之擔保，故抵押權及本票所擔保者為同一債權。詎上訴人履行協議後，被上訴人竟違反誠信原則，未將原第一次所設定之抵押權登記予以塗銷，並向法院聲請拍賣抵押物裁定，而為強制執行。惟上訴人所設定之系爭抵押權及簽立之系爭本票，所擔保者既均為同一債權，於系爭抵押權存續期間，上訴人又僅擔保其子楊忠信所欠200萬元款項，則被上訴人設定之系爭抵押權所擔保之此200萬元債務，顯然已被後來上訴人所簽立之系爭本票債務所取代，是主債務既已消滅，基於抵押權從屬性之法理，系爭抵押權亦已消滅，而應予塗銷，爰依民法第1條（抵押權從屬性之法理）、第767條及強制執行法第14條第2項規定提起本訴，求為判決：
㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡原審94年度執字第33849號拍賣抵押物執行程序應予撤銷。㈢被告應將系爭總安段861之1地號土地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷（原審判決駁回，為上訴人敗訴之判決）。上訴人不服原審判決並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭總安段土地抵押權所擔保之債權不存在。㈢原審94年度執字第33849號拍賣抵押物執行程序應予撤銷。㈣被上訴人應將系爭總安段861-1號土地所設定抵押權登記予以塗銷（關於上訴人請求塗銷系爭總安段856、856之1、861地號三筆土地所設定之系爭抵押權登記部分，係經原審同案另以裁定駁回）。
二、被上訴人則以：本件上訴人訴之聲明其中所請求確認系爭抵押權（按係系爭總安段856、856-1、861地號部分土地之抵押權）擔保之債權不存在、拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷及收件字號安南土字第010530號200萬元抵押權登記應予塗銷等法律關係與訴訟標的，與原審93年度南簡字第1278號案件完全相同，有本院調閱原審該案之卷證可稽（見該卷第63頁），已判決上訴人敗訴，並確定在案；且系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，即83年間被上訴人借給上訴人之子楊忠信200萬元，並以楊忠信及楊快（即上訴人之母）所有之系爭原佃段土地為擔保，約定月息2分（即每月4萬元），楊忠信僅支付利息4萬元，其餘本息尚未支付，故自84年12月至89年12月間所積欠之利息，已達（合計）244萬元，上訴人於被上訴人向法院聲請拍賣抵押物時，深恐楊忠信及楊快所有之不動產被拍賣，即要求被上訴人撤回執行，並表明願意簽發200萬元本票清償積欠利息，及提出系爭總安段土地予被上訴人設定最高限額200萬元抵押權，用以擔保楊忠信上開200萬元之借款，被上訴人因之同意將楊忠信所積欠利息折減為200萬元，從而，系爭本票係用以清償楊忠信所積欠之利息，而非本金，上訴人之主張，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之上訴。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例參照）。查本件被上訴人既向原審聲請就上訴人所有提供擔保他人債務之系爭總安段土地強制執行，系爭總安段土地即有受強制執行拍賣之危險，此等危險自得依確認判決加以除去，是上訴人提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷第53、54頁）：㈠上訴人之子楊忠信於83年間，曾透過被上訴人向陳瑞榮借款
250萬元，並提供上訴人之母楊快所有系爭原佃段土地及楊忠信所有門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○號房屋，供陳瑞榮設定250萬元之第二順位抵押權，其後僅清償50萬元，其餘200萬元則由被上訴人於84年及85年間分別代為清償100萬元予陳瑞榮，陳瑞榮並於91年7月15日間將系爭原佃段4筆土地之抵押權及所擔保債權讓與予被上訴人。
㈡上訴人於90年1月18日簽發系爭面額200萬元之本票交予被上訴人收執。
㈢上訴人所有系爭總安段土地於90年1月18日設定權利價值為200萬元之第二順位抵押權登記予被上訴人。
㈣被上訴人持上開本票聲請原審以91年度票字第626號裁定准
予強制執行，並據以對系爭原佃段四筆土地及系爭總安段85
6、861地號土地及上開房屋等不動產實施強制執行（原審91年度執字第13079號），並於該案強制執行程序中，就系爭原佃段4筆土地及系爭總安段856、861地號土地實行抵押權。
㈤系爭總安段856、861地號土地歷經三次公告拍賣及特別拍賣
程序，均未拍定。系爭原佃段四筆土地及上開房屋經拍定後之價款尚不足清償第一順位抵押權人（即中興商業銀行）之債權，居於第二順位之被上訴人則未受任何清償。因被上訴人據以聲請強制執行之執行名義為上開91年度票字第626號本票裁定，執行既無效果，原審乃核發91年度執西字第13079號債權憑證予被上訴人。
㈥被上訴人又執原審91年度執西字第13079號債權憑證為執行
名義，聲請對上訴人所有之系爭856、861地號土地強制執行，現由原審94年度執字第33849號強制執行中。
以上事實，並據上訴人提出之系爭土地登記謄本（原審卷第6~9頁）為證，且有本院依職權調取91年度執字第13079號及94年度執字第33849號民事執行卷宗、93年度南簡字第1278號確認本票債權不存在之訴民事卷宗，核閱無訛，且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、上訴人主張伊有依約付息，是故上開200萬元債務之擔保已由系爭抵押權再轉為系爭本票擔保，而原200萬元之金錢借貸債務既由本票債務所取代，從而，系爭抵押權所從屬之主債務已不存在，系爭抵押權自應塗銷云云，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審酌者為：系爭不動產抵押權所擔保之債權是否存在？茲論述如下：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號、92年度台上字第315號、92年度台上字第2460號判決參照）。
㈡上訴人固不否認其所有之系爭總安段土地為被上訴人設定抵
押權，惟主張200萬元債務之擔保已由系爭抵押權轉為系爭本票擔保，而原200萬元之金錢借貸債務亦由本票債務所取代，系爭抵押權擔保之債權已不存在，系爭抵押權登記應予塗銷云云。惟查上訴人開立系爭本票交付予被上訴人之用途為何？此重要之爭點業經原審另案於93年度南簡字第1278號民事判決理由中認定「查系爭兩百萬元借款，約定利息為每月四萬元，此為兩造所是認，惟查證人甲○○所致被告之台南原佃四十七支郵局第一七二號存證信函中有『八十四年十二月時那時我甲○○連利息都付不出……』等語，證人甲○○乃原告之媳，借款人楊忠信之配偶，且觀上開存證信函之意旨，無非在催促被告塗銷系爭土地抵押權，自不致偏頗被告，則其上開存證信函中有關『八十四年十二月時那時我甲○○連利息都付不出……』等語，與被告抗辯楊忠信夫婦自八十四年底即未支付利息一節，大致互核相符。……。是以本件系爭二百萬借款本金，訴外人楊忠信積欠被告之利息債務每月四萬元，應自八十四年底起算。……證人甲○○既於存證信函中坦承八十四年十二月即未付利息，而本件本票之簽發日期為九十年一月十八日，則自八十五年一月起至九十年一月十八日止，原告之子楊忠信至少積欠被告六十個月，共二百四十萬元之利息，至為明確，則被告抗辯原告開立系爭本票二百萬元作為所積欠利息之擔保（見原審南簡卷1278號第17頁、九十三年十一月十日言詞辯論筆錄）等語，自屬合情合理，應可採信。系爭本票既係作為積欠利息之擔保，是原告主張其並未向被告借得任何款項，系爭本票二百萬元之債權不存在云云，即無可採。」（見本院調閱原審南簡卷1278號第41頁存證信函、第65頁背面判決理由），從而，系爭本票係用以作為利息之擔保，業為上開確定判決詳為認定，而原確定判決其對此重要爭點所為之判斷，並無顯然違背法令之情形，且上訴人亦未提出任何新訴訟資料，足以推翻原確定判決之判斷，依前述最高法院判決要旨，自不得任作相反之判斷。被上訴人稱上訴人之子尚積欠200萬元利息與本金合計，共400萬元乙情，即非無據。且上訴人亦不否認原抵押權所擔保之200萬元之本金債權仍然存在；僅稱係重新以系爭總安段土地設定抵押及簽發乙紙200萬元本票作為擔保而已；是依其主張縱認屬實，亦屬被上訴人未依約履行塗銷舊有設定之抵押權登記（即原佃段土地），應否負損害賠償責任之問題，自與系爭抵押權擔保之債權是否存在不相關。況且，上訴人所為上開主張亦為被上訴人所否認（被上訴人稱係增加擔保），上訴人復未舉證以實其說，所為主張亦非可信。
六、上訴人另以被上訴人之夫丁○○曾向其借87萬元，無力償還，後來同意按月扣抵利息4萬元（即上訴人每月應付予被上訴人之利息債務）云云，惟此為被上訴人否認，證人丁○○亦到庭證稱：伊雖有向上訴人之訴訟代理人甲○○借款60萬元，其他是大家樂積欠之賭金20幾萬元，惟伊現在已經都解決了，係以現金清償上訴人，支票也都拿回來了等語，既已清償取回支票，上訴人亦無其他證據佐證被上訴人有同意以其利息債權為抵銷之事，上訴人訴訟代理人對丁○○之債權，原亦與本案無何關連（見本院卷第51頁），自無從資為有利上訴人主張之認定。
七、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項定有明文。本件上訴人積欠被上訴人除借款本金2百萬元外，尚積欠利息債款亦2百萬元，迄未清償。被上訴人即債權人亦迭於本院指訴上訴人欠伊合計共四百萬元無訛（見本院卷第33、第59頁），足見上訴人主張系爭總安段土地抵押權擔保之債權，仍然存在。從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭總安段861-1地號土地所設定之系爭抵押權登記；並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷原審94年度執字第33849號強制執行事件之強制執行程序，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，本院經核並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及舉證，經斟酌後認不影響判決基礎，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴於最高法院。
中華民國95年12月1日
書記官吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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