裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重侵上更(二)字第13號刑事判決
裁判日期：民國100年12月12日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告00000000B.選任辯護人康進益律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院
94年度訴字第2727號中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵續字第194號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣被告00000000Ｂ（年籍詳卷，下稱Ａ男）與未滿14歲之00000000（年籍詳卷，下稱Ｂ女）係叔姪關係，然Ａ男見Ｂ女年幼可欺，竟基於違反未滿14歲女子意願而為強制性交行為之犯意，自民國（下同）92年9月15日晚間
8時許起至93年4月4日晚間9時30分止，多次在高雄縣仁武鄉Ｂ女住處房內（地址詳卷），違反B女意願，以手指插入Ｂ女陰道之手法，連續對其性交得逞，嗣因Ｂ女導師謝○○（年籍詳卷，下稱Ｃ女）發覺B女身體狀況有異，多次詢問未果，於進行家庭訪問時，發覺Ａ男反應有別常情，再次詢問Ｂ女後始知上情，乃經由學校向高雄縣政府社會局通報後報警偵辦，因認被告Ａ男涉有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌云云。
二、證據能力之審查：㈠證人即被害人Ｂ女之學校導師Ｃ女（姓名、年籍詳卷）於偵
查、原審及本院上訴審所為「親耳聽聞被害人Ｂ女在學校向其講述遭被告以手指伸入其陰道內而為強制性交」之證述，均無證據能力：
⒈按證人之證言，依內容可分為「體驗之供述」與「意見之供
述」，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，即學理上所稱之意見法則，並無證據能力。法院僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷（最高法院95年度台上字第4737號判決意旨參照）。本件證人Ｃ女於偵查、原審及本院上訴審所證述親耳聽聞被害人Ｂ女在學校向其講述遭被告以手指伸入其陰道內而為強制性交乙節，關於證人Ｃ女親耳聽見「被害人Ｂ女告知伊有遭被告以手指伸入陰道內強制性交」等事實，為證人Ｃ女親身體驗之客觀事實，固得為證據。
⒉惟關於「被告以手指伸入Ｂ女陰道內而為強制性交」等內容
，則非證人Ｃ女所親眼目睹體驗之客觀事實，而係其聽聞被害人Ｂ女之講述，來自於傳聞。按證人於審判中到庭以言詞轉述原供述之被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言（供述）」，係傳聞證據，依傳聞法則，原則上不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。若原供述者已在審判中具結陳述，微論其陳述與傳聞證言（供述）是否相符，該傳聞證言（供述）應不具證據能力；必原供述者已死亡、或因故長期喪失記憶能力、或滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性；或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第
159條之3、第159條之5立法時所憑藉之相同法理，始得例外作為證據（最高法院96年度台上字第3900號、98年度台上字第5293號判決意旨參照）。
⒊查本件證人Ｃ女於偵查、原審及本院上訴審所為「被害人Ｂ
女在學校向其講述遭被告以手指伸入其陰道內而為強制性交」等證述，係「傳聞證言（供述）」，為傳聞證據，而親身知覺、體驗之原陳述者即被害人Ｂ女於原審及本院更一審審理時，均已到庭以證人身分具結後，接受當事人詰問而為證述，原供述者（即被害人Ｂ女）並無因已死亡、或因故長期喪失記憶能力、或滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問之情事，本件既已確保當事人對原供述者（即被害人Ｂ女）之反對詰問權，且符合直接審理及言詞審理主義，顯不影響程序正義之實現；另證人Ｃ女上開於偵訊、原審及本院上訴審之證述，檢察官、被告及其辯護人雖不爭執其證據能力，而同意作為本案之證據（見本院卷第44頁），惟證人Ｃ女單純聽聞自被害人Ｂ女1次之轉述，既無其他可資補強之證據，且被害人Ｂ女向Ｃ女講述之內容，核與其嗣後於警、偵、審歷次之陳述，亦互有出入（詳後述），難認證人Ｃ女上開所為之傳聞證言（即傳聞證據），作為本案之證據為適當，故此部分亦未具備適當性之要件，依上揭最高法院判決意旨之說明，本件證人Ｃ女於偵訊、原審及本院上訴審所為之傳聞證言（即傳聞證據），並不符應本諸刑事訴訟法第159條之3、第159條之5立法時所憑藉之相同法理，而例外得作為證據之要件，自應認均無證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開論述已認定無證據能力之傳聞證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人，於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第44頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
四、公訴人認被告Ａ男涉有刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪嫌，無非係以告訴人Ｂ女於警詢及偵查中之證述、證人Ｃ女之證述、財團法人長庚紀念醫院高雄分院受理疑似性侵害驗傷診斷書、高雄市政府警察局測謊鑑定書等，為其主要論據。訊據被告Ａ男堅詞否認有何加重強制性交犯行，辯稱：伊很少到Ｂ女家中，1年間頂多只有1、2次，而93年
4月4日當天，伊也沒有進入Ｂ女家中，更沒有對Ｂ女性侵害等語。被告之辯護人提出辯護意旨略以：本件被害人Ｂ女所述遭性侵情節前後嚴重矛盾，有多重不同之版本，Ｂ女於93年4月6日警詢陳述與93年7月30日偵訊陳述，時間明顯不符，地點則有三個不同說詞。Ｂ女於警詢中說沒有向家人或友人說，因為怕爸爸會打她，叔叔也會打她，於偵查中及第一審，則又改稱有跟父親說，也有跟阿嬤及姑姑說，然其父親、阿嬤、姑姑則一致證述被害人根本沒有說。Ｂ女說詞前後嚴重矛盾不一致，且其會說謊及偷竊之行為，則為所有之家人及社工人員及導師均一致證述確實，是其所述當不能作為被告有罪之論據。被告及Ｂ女家中自建造迄今2樓後方並無任何陽台，Ｂ女在該房屋已住了10幾年，2樓後方是否有陽台，縱是其智能較為不足，亦不可能胡亂推測，是Ｂ女所稱被告是從2樓後面陽台到其房間對其性侵乙節，顯係說謊，依長庚醫院對Ｂ女進行檢驗後所出具之疑似性侵害驗傷診斷書說明，僅足以認定Ｂ女於接受檢驗時，身體確實存有處女膜舊裂傷、小陰唇旁潰傷之情形，惟成因有諸多可能性，無法認定必定屬於外物入侵所致，而排除其他可能原因，更無法遽認係被告性侵害Ｂ女所造成。另根據高雄市立凱旋醫院對Ｂ女有無創傷後壓力症候群症狀之鑑定報告可知，判斷Ｂ女罹患創傷後壓力症候群之因素及資料，均出自於Ｂ女之主訴，而非醫師客觀觀察所得出之結果，是該鑑定結論之作成，原不無遭Ｂ女誘導之可能。況Ｂ女身體因不明原因而存有處女膜舊裂傷、小陰唇旁潰傷之情形，是該原因亦可能係Ｂ女罹患創傷後壓力症候群之因素，從而，尚難認Ｂ女創傷後壓力症候群現象與被告有關聯性存在，自難援為不利被告之認定等語。
五、經查：㈠本件公訴意旨所指被告於上揭時、地，有以上開方法，對被
害人Ｂ女為強制性交之犯行事實，固據證人即被害人Ｂ女分別於警詢、偵查、原審及本院更一審審理時指證被告有對其強制性交等情事，惟被害人Ｂ女就其如何遭被告性侵害之始末、各節過程等之歷次陳述，有反覆不一、歧異矛盾及與客觀事證不符之情事，玆引述其歷次指訴內容，並分析、比較、說明如下：
⒈關於被告對Ｂ女為性侵害之時間及次數部分：
證人Ｂ女先於警詢時證稱：「（問：你遭受性侵害的確切時間？）在（93年）4月4日星期日晚上9點多…（問：被告對你性侵害的次數何？時間？）有很多次…第一次…在我上國中一年級時，92年9月…也是像（93年）4月4日那天一樣的情形。」等語（見警卷第5-6頁）；於93年7月30日第一次偵訊時則證稱：「（問：第一次何時被〔被告〕欺負〔即性侵害〕？）在去年（即92年）…」等語（見偵一卷第22頁）；又於94年6月9日偵訊時另證稱：「（問：他〔被告於93年4月4日那天〕大概於何時到你房間？）晚上7、8點…」等語（見偵二卷第54頁）；嗣於原審審理中又改詞證稱：「（問：你在警詢筆錄說93年4月4日星期天晚上9點多時，你叔叔有進到2樓你的房間要脫你的褲子，是否實在？）實在…（問：你叔叔除了93年4月4日這次外，之前有做過相同的事〔性侵害〕？）不記得了…」等語（見原審卷第202-203頁），依證人Ｂ女上開供述觀之，被告對其性侵害之次數，究竟僅有於93年4月4日1次，或另有於92年9月間1次，或除上開2次以外，在上開期間內尚另有多次對被害人Ｂ女為性侵害之行為？而被告最後一次對其性侵害之時間點，究係於93年4月4日晚上9點多？抑或於當日晚上7、8點間？被害人Ｂ女前後所述，歧異不一。
⒉關於Ｂ女遭被告性侵害之地點（房間）及其平日睡覺使用之房間部分：
證人Ｂ女先於警詢時證稱：「（問：叔叔對你性侵害的地點附近環境如何？都在我家二樓我的房間。」、「（問：你與何人同住一房？）姐姐睡在三樓房間，爸爸和我，還有弟弟的房間在二樓，弟弟和我睡同一間。」等語（見警卷第6-7頁）；於93年7月30日偵訊時則改詞證稱：「（問：與何人同住一個房間？）和我姐（按即3樓房間）。」等語（見偵一卷第21頁）；嗣於原審審理中又翻改前詞證稱：「（問：
當時你都住幾樓房間？）二樓或三樓都有…三樓是姐姐房間，二樓是爸爸與弟弟房間」等語（見原審卷第頁），而證人C女亦證稱：「被害人Ｂ女跟校護說跟姐姐睡，跟輔導主任說跟弟弟睡，跟我說有時跟弟弟睡，有時自己睡」等語（見偵二卷第60頁），足見證人Ｂ女歷次所稱其使用及睡覺的房間，究係2樓或係3樓，究係跟姐姐睡或跟弟弟睡，先後所述，已不一致，參諸證人Ｂ女之弟Ｅ男（姓名、年籍均詳卷）於原審證稱：伊睡二樓房間，Ｂ女都睡三樓姐姐房間，偶而晚上會從三樓下來跟他睡等語（見原審卷第160-161頁），顯見Ｂ女所指二樓房間，並非平時其睡覺之地點，亦非其單獨使用之房間，則被告犯案時如何知悉Ｂ女當晚恰巧一人獨睡在2樓的房間？使其有機可乘，而進入加予性侵，準此以觀，Ｂ女此部分之證述，已殊啟人疑竇。故證人Ｂ女所稱案發地點「都在我家二樓我的房間」乙詞，與事實尚非完全相符。
⒊關於被告自何處進入Ｂ女所指「我家二樓我的房間」部分：
證人Ｂ女先於94年6月9日偵訊時證稱：「（問：被告如何進入你家？）由後面陽台…（問：被告由幾樓陽台過去？）2樓…」等語（見偵二卷第54頁），嗣於原審又證稱：「後來在2樓有跟弟弟住一房間…弟弟房間要經過爸爸房間，再出玻璃門到（2樓前面）陽台，2樓（前面）陽台到叔叔家陽台可以相通，父親房間到（2樓前）陽台間門，平常是上鎖著的，但可以從窗戶進來，因為窗戶不一定會鎖」等語（按Ｂ女於原審之供述，似又指被告係從其家中2樓前陽台進來伊睡在2樓的房間）（見原審卷第197-199頁）；嗣於本院更一審審理時則又改證稱：「（問：你家後陽台是不是與22號〔即被告家〕沒有陽台相通？）對的…（問：你家的2樓前陽台可以通到你的房間？）可以…（問：你家2樓的前陽台，跟你叔叔的前陽台是否可以攀爬過去？）可以…（問：你家2樓前陽台的第一個房間是否是你父親的房間？）是的…（問：你父親的房間跟陽台之間，是否都是鎖起來的？）不知道…」等語（本院上更一卷第39-40頁），證人Ｂ女先證稱被告係從伊家2樓後面陽台進入伊房間，旋改稱2樓前面陽台與被告家有相通，但2樓前面陽台玻璃門平時有上鎖，窗戶不一定會鎖，可以從窗戶進來，嗣又改稱2樓後面陽台與被告家不相通，2樓前面陽台與被告家則有相通，2樓前面父親的房間與陽台間的門不知道是否都鎖起來，所證述之內容，前後反覆不一，且歧異矛盾。況Ｂ女家二樓後方陽台，即鄰近Ｂ女房間之陽台，係無法與被告家中二樓後方陽台互通，此一事實，已經原審於95年1月13日到場勘驗明確，製有勘驗筆錄及拍攝現場相片18幀（見原審卷第39-50頁）及Ｂ女住處、被告住處後側照片11幀等附卷可稽（見原審卷第63-64頁），足見Ｂ女前開於偵訊中所稱「被告是從2樓後面陽台到我房間對我性侵害」乙節，與客觀事實，完全不相符合，所為陳述，顯不可採信。
⒋關於Ｂ女遭被告性侵害時係清醒著並以言詞加予反抗或熟睡中不知反抗部分：
證人Ｂ女於警詢證稱：「被告都是趁伊睡覺的時候，到伊房間做這樣的事」等語（見警卷第6頁），及於原審證稱：「93年4月4被告進入伊房間時，伊已睡著了，他脫伊褲子時，伊還沒醒過來，他脫伊褲子後用手指插入伊的陰道」等語（見原審卷第201-203頁），所指訴被告對伊性侵害之情形，係乘其睡著了尚未醒來之際，核屬乘機性交之構成要件範疇；然證人Ｂ女又於警詢、偵查中證稱：「我在二樓自己房間睡覺，我的房間門沒鎖，叔叔開門進來，就直接來脫我的褲子，我很生氣，他用手指插入我的陰道，我很生氣的說色狼，他嚇到就跑出去。」、「（問：被告脫你褲子時，你有無讓他知道你不願意？）有，（問：你如何表示不願意？）用講的，（問：第二次被告對你做這樣的事情時，你有無反抗？）有」等語（見警卷第5頁、偵二卷第55-56頁），嗣於原審又證稱：「（問：你叔叔對你亂摸你當時有無喊叫？）有」等語（見原審卷第209頁），顯見Ｂ女已翻異前詞，所稱被告對伊脫褲性侵時，係在伊清醒中、伊生氣加予指責係色狼並有喊叫、仍違反其意願之情況下所為，而非乘Ｂ女熟睡不知抗拒而為性交。證人Ｂ女上開證述，歧異不一，且熟睡與清醒二種正相反對之不同事實，竟同時存在，矛盾至極。⒌關於Ｂ女於93年4月4日晚上遭被告性侵時，其家人有何人在家部分：
證人Ｂ女先於警詢中證稱：「爸爸不在家，弟弟還在外面玩，姐姐在三樓聽音樂…他都是乘沒有人的時候，對我做這樣的事情」等語（見警卷第5-6頁）；於93年7月30日偵訊時改稱：「我姐晚上在補習，爸都在樓下…（問：在晚上9點後，有何人會在家？）我弟弟…」等語（見偵一卷第22頁）；於94年6月9日偵訊時又稱：「（問：晚上你父親都在家？）是…（被告進入時你爸爸有無看到？）沒有，我爸爸在樓下…」等語（見偵二卷第54頁）；於原審則證稱：「（問：當時房間除了你外，還有無其他人？）弟弟在家的外面，不在家…（問：當時你姐姐是否在家？）不在…（問：93年4月4日案發當天你爸爸在哪裡？）在一樓泡茶…姐姐在三樓聽音樂、爸爸在樓下泡茶、弟弟在樓下玩」等語（見原審卷第
201、205、208頁），證人Ｂ女所證述93年4月4日遭被告性侵時，家中有何人乙節，前後反覆不一，且亦歧異矛盾。
⒍關於93年4月4日Ｂ女所稱遭被告性侵害之晚上，有無觀看華視「雪天使」節目部分：
證人Ｂ女於原審及本院更一審審理時一致證稱：對於華視晚間節目「雪天使」，伊每一集都有看等語（見原審卷第199頁、本院上更㈠卷第39頁），嗣於原審又改詞證稱：「當日（93年4月4日晚上）未觀賞『雪天使』節目，伊去房間睡覺」等語（見原審卷第200頁），前後所述不一，已難憑採，況參諸證人Ｄ男、Ｆ女（分為Ｂ女之父、姐，姓名、年籍資料均詳卷）及Ｅ男於原審均證稱：三人與Ｂ女於93年4月4日當晚一同觀賞「雪天使」節目等語（見原審卷第77、165、159頁），則證人Ｂ女於原審所稱93年4月4日當天晚上未觀賞「雪天使」，在房間睡覺，而遭被告性侵害等詞，不惟與其先前所言每集都有觀賞「雪天使」節目等語，前後歧異矛盾，且與在家一同觀賞該節目之上開證人證詞不相符合，證人Ｂ女上開指訴93年4月4日晚上伊未看「雪天使」節目，在房間睡覺，遭被告性侵害乙節之真實性，顯有疑議，而不可採信。
⒎關於Ｂ女遭被告性侵害後，有無告知家人及家人作何反應部分：
證人Ｂ女先於警詢證稱：「（問：叔叔對你性侵害的事，是否曾告知家人或友人？）沒有，因為我怕爸爸會打我，叔叔也會打我。」等語（見警卷第6頁）；然嗣後於偵、審中則證稱：「（問：是否跟你父親說過此事？）有，我也有跟阿嬤及姑姑說。」、「（問：你被00000000B性侵害事，有跟你姑姑及祖母說過？）有，（問：何時跟她們說的？）不記得了，是在家中吃飽飯後說的，（你是同時跟她們二人說的？）不是，我先跟我父親說。」、「（問：民國96年4月4日發生這樣的事情後，當天你有無跟什麼人說？）有，我跟我爸爸講，還有跟奶奶、姑姑講。」等語（見偵一卷第24頁、偵二卷第24-25頁、原審卷第203209頁），證人Ｂ女就有無將其被性侵害之事告訴家人乙節，前後所述，差異甚大。至於，其證稱有告訴家人後，家人所為之反應，證人Ｂ女先於93年7月30日偵訊中證稱：「我有跟父親說過此事，也有跟阿嬤及姑姑說，他們都沒有說什麼」等語（見偵一卷第22頁），嗣於94年2月25日偵訊時改詞證稱：「（問：她們聽到（你說）後有何反應？）他們不相信」等語（見偵二卷第
25頁），另於原審審理中又改稱：「（問：你跟父親、奶奶、姑姑說這件事，他們怎麼說？）他們說不要亂說」等語（見原審卷第209頁），前後所述，亦反覆不一，且從無反應、到有反應不相信、及到有反應不要亂講，其間之差異，亦甚懸殊，其陳述之真實性，令人迷惑，而難以採信。
㈡按被害人所述被害之經過事實，須無瑕疵可指，而就其他方
面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎（最高法院99年度台上字第7880號判決意旨參照）。次按，告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為其指訴被告所為犯行之論罪依據。而所謂補強證據，則指除告訴人之供述外，其他足以證明告訴人告訴之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該告訴人指訴之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是告訴人之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。本件被害人B女所指訴被告對其強制性交之內容，不論係時間（93年4月4日晚上7至8點間或9點間）、地點（其家中2樓或3樓房間）、次數（1次、2次或多次）、乘其熟睡中或清醒而有反抗、被告自其家中2樓後陽台進入或前陽台進入、當時家中有無其他家人在場、93年4月4日晚上其被性侵害時有無看華視「雪天使」節目後才去睡覺、被性侵害後有無告訴家人、家人聽後如何反應等各節，不惟前後反覆不一，甚且歧異矛盾，已詳如前揭分析，故被害人B女之指訴，有明顯之瑕疵，指訴之憑信性，已殊有疑議，而難憑採。
㈢況被害人B女曾指訴被告係自其家中2樓後面陽台進入其2樓
房間內對伊性侵害部分，亦與Ｂ女家中2樓後方陽台無法與隔壁被告家之2樓後方陽台互通等客觀事實不符，已如前述，被告根本不可能從其家中2樓後面陽台直接進入被害人家2樓之後陽台再進入2樓被害人B女之房間甚明，被害人B女此部分之指訴，與客觀事實扞格矛盾，不足採信。又被害人
B女家中2樓前半部係其父親之房間，房間外面固有可與被告家2樓互通之2樓前陽台，但有玻璃門相阻隔，且平常都是鎖住等事實，亦據證人Ｄ男於原審審理時證述明確（見原審卷第76頁），核與證人即Ｂ女胞弟Ｅ男、胞姐Ｆ女、姑姑Ｇ女於原審審理時所一致證稱：我家2樓前陽台與被告家前陽台各有一扇門，門打開就可以相通；但我家2樓陽台的門一直都是從裡面鎖起來的，從外面無法打開等語相符（見原審卷第85、160、162、166頁），復經證人即被害人B女於原審證稱：「我家2樓前面陽台到叔叔家陽台可以相通，父親房間到（2樓前）陽台間的門，平常是上鎖著的」等語無訛（見原審卷第198頁），並經原審於95年1月13日前往現場勘驗確認無訛，製有勘驗筆錄及勘驗現場照片等附卷可佐（見原審卷第39、44-46頁），足見被告欲自被害人B女家2樓前面陽台潛入Ｂ女在2樓之房間，其可能性亦甚低。
㈣再者，證人D男於警詢及原審審理時證稱：93年4月4日是
星期天，當時晚上我並沒有出門，9點多的時候我們全家包括兒子、大女兒、B女和我一同觀賞華視「雪天使」連續劇直到11點結束，當時被告並不在場等語（見警卷第9頁、原審卷第77頁），證人E男於原審亦證稱：我們全家每天都會看華視「雪天使」，我們都是雪天使看完才睡覺等語（見原審卷第159頁、第161頁），證人F女於原審結證稱：我記得華視雪天使大約9點開始演，10點半或11點結束，我們只要在家都會看這個節目，都是看完才睡覺等語（見原審卷第
165頁），被害人B女於原審及本院上更一審更明確證稱：華視晚間節目「雪天使」，伊每一集都有看等語（見原審卷第199頁、本院上更㈠卷第39頁），且原審向中華電視股份有限公司函詢電視節目時間結果，「雪天使」於93年4月4日星期日21時31分開始播放，時間長達89分，有函及該節目表1份附卷可參（見原審卷第132頁），則被害人B女於93年4月4日晚上9點31分起至10時半（證人D男曾證稱B女10點半先去睡覺）或至11時間，既與家人在一樓看電視「雪天使」節目，而非在2樓房間睡覺，被告如何能於當日晚上
9點多（被害人B女曾指訴被告係於當日晚上9點多進入伊正在睡覺的2樓房間，對伊性侵害），上開「雪天使」節目播映期間，至2樓對B女為強制性交行為，縱上各節與相關事證之參互引證及論述分析，，顯見被害人B女之指訴，與客觀事實明顯不相符合，其陳述既有瑕疵，自不得採為認定本件被告被訴強制性交的犯罪事實之證據。
㈤次查，證人C女於偵訊、原審及本院上訴審審理中雖證稱：
「93年4月6日當天我發現Ｂ女身上又有一股惡臭，且學習狀況差，懷疑可能是家中有特殊原因，就問他陰部是否會疼痛，他回答會，所以當天下午即前往Ｂ女家中做家庭訪問，在騎樓遇到正要外出之被告，我問被告Ｂ女為何會如此瘦小，有無正常吃飯，被告卻回答說Ｂ女有正常吃飯，而且說「你沒有發現，Ｂ女最近屁股比較翹」，我聽到這句話覺得很奇怪，因為身為叔叔不應該說這種話。當天放學後，我將Ｂ女留下來，問他有沒有人碰她身體或對她性侵害，剛開始Ｂ女一直哭，停頓了很久，還雙腳發抖，最後才說出是被告有用手指碰她陰道」等語（見偵二卷第60-64頁、原審卷第169-173頁、本院上訴卷第60-61頁），惟證人C女所為「親耳聽聞被害人Ｂ女在學校向其講述遭被告以手指伸入其陰道內而為強制性交」之證述，係聽聞自被害人B女之轉述，並非其親自見聞，故就證人C女證述被害人B女有遭被告性侵害之證述，屬於傳聞之證言（供述），除不得遽為不利被告之認定外，且因係聽聞自B女之轉述，為傳聞證據，無證據能力，已詳如前述，自亦無從資為被害人B女上揭被告有對其強制性交指訴之補強證據；被害人B女向老師C女講述遭被告性侵害時，出現有「一直哭、停頓了很內、還雙腳發抖」等異常情緒反應之情狀，然按對某人反感、排斥、害怕、討厭等，原因諸多，非僅限於遭性侵害一端，故被害人B女此部分之情緒反應，在無其他積極事證佐參下，亦難逕資為被害人B女所為上開有遭被告強制性交指訴之補強證據，以佐證B女指訴被告有對其性侵害乙節，確與事實相符。至於，被告在回答Ｃ女詢問Ｂ女為何身體瘦小發育不良時，有關於「你沒有發現，Ｂ女最近屁股比較翹」之回答，依其係被害人B女叔叔之身分觀察之，其如此之用字遣詞，固屬不當，且涉及性暗示，令人啟疑，惟本案並無其他足以確信被告有對B女為強制性交犯行之證據證明，自不得徒憑被告曾有此一不當言詞之表現，而違反證據裁判及嚴格證明之法則，以被告基於有色眼光觀察Ｂ女身體，即遽以推測認定被告必有對Ｂ女為強制性交之犯行。
㈥再查，高雄長庚醫院對Ｂ女進行檢驗後所出具之疑似性侵害
驗傷診斷書雖記載：Ｂ女有處女膜2mm舊裂傷、小陰唇旁有
0.1×0.1cm潰瘍病灶等情（見警卷之證物袋），然經原審依職權向該醫院函詢結果，已據函覆稱：驗傷診斷書所載陰部之傷勢，無法判斷是否係性行為所造成，但不可能係疾病或衛生習慣所造成。又單就處女膜舊裂傷難以判斷其成因，惟以外物侵入為最常見及最容易造成之原因之一等語，以上有卷附高雄長庚醫院94年9月20日（94）長庚院高字第490554號函在卷可考（見原審卷第28頁）。依上開函覆之說明，Ｂ女於接受檢驗時，身體固然確實存有處女膜舊裂傷、小陰唇旁潰瘍之情形，惟其成因，有諸多不確定之可能性，無法確認絕對係屬於外物入侵所致，而排除其他可能原因，更無法確認必然係被告性侵害Ｂ女所致，依罪證有疑利歸被告之法則，本件自不得徒憑被害人Ｂ女處女膜有2mm舊裂傷之跡證，逕為不利被告之認定，推斷係被告以手指插入被害人Ｂ女之陰道所致甚明。
㈦另查，本案經原審囑託高雄市立凱旋醫院對Ｂ女進行「有無
創傷後壓力症候群症狀」之鑑定，經該院鑑定結果，固認為：「Ｂ女表示事件剛發生時，作夢會夢到，會害怕，看到相似的人會害怕，但現在不會了，目前事件發生已1年多，Ｂ女表示偶而仍會想起不愉快的經驗，會頻尿顫抖，心理上會焦慮、不安、緊張、驚嚇，但睡眠狀況尚可，亦沒有心情低落或幻聽、妄想等精神病。故綜合情形研判，Ｂ女目前應仍有創傷後壓力症候群」等語，此有高雄市立凱旋醫院95年5月18日高市凱醫成字第0950002887號函及檢附之精神鑑定書等在卷足憑（見原審卷第138-141頁）。然依前揭鑑定書內容之記載可知，判斷Ｂ女罹患創傷後壓力症候群之因素及資料，均係出自於本案案發甚久後，於原審B女被安排至醫院接受鑑定時之主訴，並非案發後，隨即經由其家人、朋友、老師、社工、安置或寄養家庭人員、心理諮商或其他輔導人員等之親身客觀觀察、體驗、發現，更非於本案案發後未幾，即經由上開相關保護及輔導人員陸續詢問、對談、諮商中，發現及自B女口中所得悉，此觀證人即社工員（姓名詳卷）及證人C女歷次之證述內容，均未曾提及其等輔導、保護
B女期間，被害人B女有明顯「創傷後壓力症候群症狀」之不斷出現情狀，及因此加予安排B女接受專業醫療人員或機構，進行心理輔導、諮商及治療等事實（以上見偵一卷第23頁、偵二卷第25、56、60-64頁、原審卷第169-173頁、本院上訴卷第57-59、60-61頁），況生活中會造成創傷後壓力症候群症狀之歸因，非僅有遭性侵害乙端始會致之，性侵害以外之其他創傷事件，依其遭遇該事件之強度、頻率、密度等之不同，亦有可能產生創傷後壓力症候群症狀之出現。本件被害人B女因衛生習慣較差、且智能較低、學校成績差、又有偷竊、說謊之習慣，長的像母親（按D男當時已與被害人母親離婚），因此遭家人對其不認同，且經常加予排斥、責罵、處罰（此參酌卷內被害人之祖母、父親及姑姑在偵查及原審審理中之陳述可知，及上開精神鑑定書之記載分析可參），且因B女之智能低及衛生習慣差，致小陰唇旁有
0.1×0.1cm潰瘍病灶，身體產生尿騷味、嚴重異味，受家人及同學排斥、看不起等（見上開證人C、D、E、F等人之證述及性侵害驗傷診斷證明書），是上開諸項事件，亦可能係造成Ｂ女罹患創傷後壓力症候群之原因，本件被害人B女所為遭被告以手指伸入陰道內強制性交之指訴，既有前揭嚴重之瑕疵，而難憑採，且復無令人確信其陳述為真實之補強證據，足以佐證B女之指訴與事實相符，上開精神鑑定雖認Ｂ女有上揭創傷後壓力症候群現象，然是否確係遭被告性侵害所致，尚有疑議，本件自不得以上開精神鑑定認Ｂ女符合創傷後壓力症候群之診斷結論，逕資引為被害人B女所為被告有對其強制性交犯行之補強證據。
㈧又按，測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保
障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖可採為證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐證，其證明力如何，法院仍應調查相關補強證據以認定之。查本件經檢察官囑請高雄市政府警察局對被告進行測謊，經對被告之測謊反應圖譜進行綜合分析、比對研判，雖認：「被告對於問題第1題：有無脫被害人的褲子用手摸他的下體嗎？（回答：沒有）、第2題：案發當時有無在被害人的房間？（回答：沒有）之回答，均呈現不實之情緒波動反應」，此有該局94年5月16日高市警鑑字第（00）0000000號鑑定書附卷可憑（見偵二卷第44-50頁）。
然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，不能排除刻意自我控制之可能性。縱現今測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素干擾。惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去。是以生理反應變化與有無說謊間，尚不能認為有絕對因果關係。雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信。故於取捨證據之論證過程，僅能作為反駁或支持受測者就相關問題所為供述證明力，非得逕採為證明犯罪事實存在之補強證據（最高法院99年度台上字第1918號判決意旨參照）。本件被害人B女之指認既係單一指訴，且有上揭各項嚴重之瑕疵，部分陳述又與客觀事證不相符合，已如前述，復查無其他證據足以補強其指訴之真實性，自不能僅因上述測謊之結果，被告呈現說謊反應，即單憑此一項事證為論據，遽以認定被告有公訴意旨所指對B女之強制性交犯行。
㈨末查，本案固非由被害人B女或其家人主動向被告提出性侵
害之告訴，而係由被害人B女之導師證人C女發現被害人B女身上有惡臭，經家庭訪問及主動關懷被害人後，被害人始全盤托出遭被告性侵害之事實，而由學校通知高雄縣政府性侵害防治中心，再由高雄縣政府函請高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢檢察署檢察官偵辦，此業經證人C女及社工員於偵查及審理中證述明確，另被害人B女於警詢時，被詢及是否要對被告提出告訴時，固亦曾表示：「要再看叔叔會不會改過」等語，以上事實，固足認被害人B女本無告訴被告性侵害之意思，並可徵被害人B女無構陷被告之可能。又被害人B女經原審囑託高雄市立凱旋醫院進行心智鑑定結果：「依據 魏氏 兒童智力量表，B女之總智商59，語言智商63、操作智商62，顯示其認知能力在輕度智能不足範圍，各項能力皆在中下程度，說話被動、少語，常對事件之發展脈絡不甚清楚，但稍能表達具體之現象；另依 班達 完形測驗顯示其短期記憶不好；及因受限於智能不足的影響，對於較複雜的認知功能與行為能力有所欠缺，但由於智能的總智商仍有59左右，對於一般日常生活與簡單應對，可以應付自理，因此認具冇部分行為能力，特別是日常生活等較為簡單的基本生活能力，以及對於重大創傷例如性侵害的記憶，仍然具備」等情，以上亦有凱旋醫院95年5月18日高市凱醫成字第0950002887號函及所附之精神鑑定書在卷可參（見原審卷第138-141頁），固堪認被害人B女之記憶力及表達能力均低於一般正常之人，而難期其對於本件性侵害事件之發生始末，均能為正確、詳細無誤之陳述。且供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院固非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他證據及情形，作合理之比較，取其認為真實之一部，作為論罪之證據（最高法院95年度台上字第2091號判決意旨參照）。惟被害人指訴被告對其所為之行為構成某一罪名，必須符合社會事實明確性、犯罪構成要件該當性之原則，亦即所指訴被告所為犯罪構成要件行為之本身，包括人、事、時、地、行為等，必須具體、特定而明確，且係符合構成要件之具體明確的社會事實，亦即經賦予法律之評價而符合犯非構成要件之具體特定的社會事實。查本件公訴意旨所指被告於92年9月15日晚間8時許起，至93年4月4日晚間
9時30分止，多次在高雄縣仁武鄉Ｂ女住處房內，違反B女意願，以手指插入Ｂ女陰道之手法，連續對Ｂ女性交得逞等犯罪事實，被害人Ｂ女就其有無於92年9月15日晚上8時？在何處？遭被告以何種方法？違反其意願而對其強制性交得逞1次？自92年9月15日起或自國中一年級起？至93年4月
4日晚上止，在何處？遭被告以何種方法？違反其意願而對其強制性交得逞？共幾次？被害人Ｂ女或未曾指訴過上開各節事實，或無法確定有無上開各節事實，或雖曾指訴但其後已改詞無法確定（以上詳首揭引述被害人Ｂ女歷次供述之內容），至於，被害人Ｂ女就被告於93年4月4日晚上在其家中2樓房間對其強制性交1次部分，固有於警、偵、審中多次指訴，然此部分之指訴內容，亦有多處反覆不一，與客觀事證不符之處，亦詳如前述，被害人Ｂ女就被告被訴於上揭期間、地點、以上開方法、違反Ｂ女意願、對Ｂ女強制性交多次之強制性交犯罪構成要件之社會事實，既均無法具體、明確地指訴出來，且曾指訴遭被告性侵害之部分，就基本之社會事實，亦有反覆無法確定，或歧異矛盾之瑕疵，均詳如前述，本件被害人Ｂ女指訴被告對其強制性交之基礎社會事實部分（即時間、地點、方法、次數等），因已無法具體特定，自不得單憑Ｂ女係心智有缺陷，智能不足，對於較複雜的認知功能與行為、表達能力等有所欠缺，難期其始終為完足及前後一致之陳述等為由，認其陳述均可採，更難視作「其供述前後僅雖稍有差異，而本於經驗法則與論理法則，斟酌其他證據及情形，作合理之比較，取其認為真實之一部，作為論罪之證據」，附此敘明。
㈩至於，本件被告辯稱伊很少到Ｂ女家中，1年間頂多只有1、2次云云，然卻於證人C女家庭訪問時，向老師回答稱：
Ｂ女有正常吃飯，而且說「你沒有發現，Ｂ女最近屁股比較翹」等涉及性暗示之不當言詞等語，固見其欲蓋彌彰，非無嫌疑。然犯罪事實應依證據認定之，被告無自證無罪之義務，其否認犯罪所持之辯解，縱使不能成立，非有積極證據足以證明其犯行，仍不能以其辯解不可採，即遽為有罪之認定。被告所為上開辯詞，雖不合理，惟依上開說明，尚不得違證據法則，逕以被告否認犯罪之一部分辯詞，不可採信為由，即倒果為因，進而推論被告確有為B女所指訴之本件強制性交犯行甚明。
六、綜上各節之論述分析，本件被害人B女指訴被告有對其強制性交之內容，既屬單一指訴，且有上揭前後歧異、矛盾、部分與客觀事證不符之瑕疵，復無其他可資補強之證據，足以確信其指訴與事實相符，自不得遽採為認定被告有罪之證據。本件檢察官認被告涉嫌觸犯上揭加重強制性交犯行，所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之前開加重強制性交犯行，揆諸前揭法文之規定及最高法院判例意旨之說明，被告被訴涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則及最高法院上揭判例意旨之說明，即應為被告無罪判決之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決諭知無罪不當，為無理由（已詳如前揭各節之說明），應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國100年12月12日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年12月12日
書記官邱麗莉