裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：貪污等
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴字第49號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告俊得營造有限公司兼上一人代表人蔡俊男被告吳 志銘 上二人共同辯護人 蔡金保 律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第613號、第1312號、第1605號、第3560號、第6439號），本院判決如下：
主文俊得營造有限公司、蔡俊男、 吳志銘 均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告蔡俊男係址設雲林縣水林鄉○○村○○○00號「俊得營造有限公司」（下稱俊得公司）負責人。緣民國96年間，雲林縣口湖鄉公所獲內政部補助預算新臺幣（下同）3,500萬元辦理「96年國土復育策略方案嚴重地層下陷地區墳墓遷移計畫」，口湖鄉民代表會於同年7月12日通過該墳墓遷移計畫之工程經費墊付案。口湖鄉公所依據該預算，辦理「口湖鄉第七公墓無主墳墓遷移暨遷葬後基地整理工程」（下稱第七公墓基地工程）。被告吳志銘認為此工程頗有利潤，基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，向友人即被告蔡俊男借用其公司執照證件參與「第七公墓基地工程」標案，而被告蔡俊男亦基於意圖影響採購結果之犯意，在其公司內，將公司執照及相關資料交付予被告吳志銘，容許被告吳志銘借用俊得公司名義參與「第七公墓基地工程」之投標。吳志銘便於97年6月26日前標某日，在雲林縣○○鄉○○○路○○○○○號內製作投標文件，再予以投遞。
同年6月26日在口湖鄉公所二樓會議室開標，吳志銘到場參與開標，嗣因俊得公司未附電子標及資源統計，經判定為無效標。因認被告吳志銘涉嫌違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌、被告蔡俊男涉嫌同法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪嫌、被告俊得公司則因其負責人違反政府採購法第87條第5項之規定，依同法第92條規定應科處罰金。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。此外，「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第156條第1項、第2項定有明文。「被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。」「被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎。」（最高法院46年臺上字第809號、46年臺上字第170號判例意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告蔡俊男、吳志銘、俊得公司所涉上開犯行，
無非以被告蔡俊男於警詢及檢察官偵查中坦承將俊得公司營利事業登記證、大小章借給被告吳志銘投標，及被告吳志銘供稱俊得公司參與投標之領標、標價、押標金、投標均由其負責等陳述為論據。訊據被告蔡俊男堅決否認涉有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪嫌，辯稱：被告吳志銘沒有借用我的牌照去投標，因為我們長期有合作標工程，他的學歷比我高，所以都委託他寫，在調查站所述是被誘導，誘導我說只是借牌而已，罰不了多少錢，不要緊等，要我簽名等語；被告吳志銘亦堅決否認涉嫌違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌，辯稱：所有投標的動作都是我做的，因為我們有合作，被告蔡俊男教育程度只有國小，所以標案都是我在寫等語。共同辯護人辯護以：被告蔡俊男和吳志銘間本有合作承攬，本件被告蔡俊男、吳志銘和其他競標廠商互不相識，且投標人數多達五家，沒有陪標之必要，足以證明被告蔡俊男、吳志銘係以合作承攬之意參與投標，押標金也和其他競標廠商沒有任何牽連，若不是被告吳志銘之疏失未仔細核對標函，若非開標人員發現標單封內未附電子檔及資源統計表而遭癈標，本標案即為被告俊得資司得標，更證被告蔡俊男、吳志銘並沒有陪標之意，又起訴書既認本標案遭立嵌公司破標，亦屬政府採購法第87條所不罰之未遂犯行等語。
肆、本院之判斷：
一、證據能力部分：被告蔡俊男於100年2月23日於調查站之陳述，本院作成之勘驗譯文詳實，檢察官、辯護人均同意以本院勘驗譯文為準（見本院卷六第244頁、第249頁至第296頁）；又被告蔡俊男同日於檢察官偵訊之筆錄，關於具結程序之記載與錄音之內容不符，不得作為證據，而應以本院勘驗筆錄為準（本院卷六第236頁反面至第238頁反面）。
㈠被告蔡俊男於100年2月23日調查站中之自白具任意性：
⒈按為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取
得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，亦容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴…者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數…等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況…等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢…等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（最高法院94年度臺上字第2997號判決意旨參照）。
⒉被告蔡俊男及辯護人於準備程序主張被告蔡俊男於100年2
月23日17時18分許製作調查站筆錄時，調查員跟被告講說可能會緩起訴，如果沒有，起訴後只是繳罰金，被告詢問罰金金額是否會很多，他表示應該不會，證明被告是被誤導，想要趕快結束偵訊，才會承認。惟查，經本院勘驗被告蔡俊男於100年2月23日17時18分許至17時32分許調查站詢問時之錄影光碟，訊問內容如下：
問：嗯。（17：18：16）阿你不用替他操煩啦，因為他有自
己的說法啦，阿你要想說，你自己要怎麼把這件工作講清楚。
答：我在說的，從頭至尾也是這樣而已。我也不會怎樣講阿。
問：對，因為你，比如說你早上一來說，我們本來要問你想
說，阿看看我這邊擔下來，阿就我就自己去投標，阿比較笨拙，阿就沒得標，阿但是就我說的，你沒辦法說的過去的是你要，想說你要這樣說比較好，還是把實情說出來，因為實情其實很簡單的，答：對啦，阿是算說這個我就沒參與在場，問：你要叫、你若說有，阿我們會一直問你這一張，阿你就沒辦法說了。
答：嘿阿。我就是說不出來阿。現在是說停下來是算要給人家做，做人家的二手也可以啦，嘿嘿。
問：阿本來就是這樣阿。
答：嘿阿，停下來你若跟人家盤二手下來做而已阿。
問：這也沒怎樣阿，對阿答： 阿盤 回來做就好了。嗯我早上問你說，停牌可還要罰金，
還是還有什麼處分嗎？問：應該沒有。
答：沒喔。
問：但是只要檢察官有起訴你就有了。
答：起訴。
問：嗯。
答：起訴哪一部分的？問：就是借牌，阿你若緩起訴就是我說的，緩起訴是屬於檢
察官先把你放在旁邊，因為你這若第一件，第一件通常會啦，就是把你緩起訴，阿沒把你起訴，阿只要起訴後，他若是認定，法院會把你開說你的，繳那個答：罰金喔？罰金可會很多？問：應該不會。
答：不會。
（調查員打字聲音）（被告用手機打電話出去聯絡，告知對方拿取物品交給某人
。）問：現在時間快要日落了喔，阿我們程序上一定要問你說，
你可要接受夜間詢問？就是晚上繼續問你你願意否？答：阿問也是這樣而已，可還要問什麼？問：對阿，但是一定要先問你阿，因為這就是刑事訴訟法的
一個規定，夜間詢問一定要問你要或不要啦，阿但是因為我們現在有是等我們承辦人和檢察官，跟他問看看這樣要結否，阿不然我們再看志銘他那邊的答案，和你這邊可有出入，再對你問一兩下。阿我是覺得，不然我們就把他問完啦。因為你若說你不要，你現在你也不能回去阿，你知道否？答：喔。
問：你還要檢察官那邊啦。
答：才可以，算要給你走或不給你走要那一邊做決定啦。
問：刑事訴訟法雖然說你們可以拒絕晚上我們再問你，但是
，他也有一條，他說檢察官若是叫你們要讓我們問，你們也一定要讓我們問啦。嘿阿，所以你不如再讓我們問就好了。
答：阿你現在問的是晚上在這裡，還是怎樣？問：夜間詢問只是說超過日落時分，我們要問你一下啦，阿
若有檢察官指揮其實，你說你不要問，檢察官也是會叫我們再問你。
答：阿問完是我們再在這裡拘留還是怎樣？問：免。你要過去檢察官那邊。
答：喔過去那邊，過去那邊拘留喔，還是怎樣？問：嗯，那不能說拘留啦，檢察官他有時間，他就問你了啦。
答：嘿。
（被告用手機打電話出去，詢問對方是否可以取回物品）
問：嘿啦。（打電話17：26：14）要交保的，就叫你們錢拿
來， 阿若 要收押，就把你們收押，阿若都沒有，就叫你們回去了，三種方法而已。
答：嘿，阿我這種屬於哪一種的機會比較大？問：我判斷起來應該會叫你交保啦。
答：交保。
問：不可能飭回，交保只有是金額多或少而已。也不可能把你收押。這是我的判斷。
答：依你的經驗啦喔。 阿志銘 問一問就可以先回去了嗎？問：沒、沒、沒，他比你還困擾呢。你先想你自己就好了，
你不用想到那裡，因為我也不知道，我問的是你阿，阿他要怎麼說、要怎麼答，那是他的事情，你要先確認說你到底是和他的關係，到底是借他牌、還是他幫忙你這個，你要先確認。（至17：32：21全部離開畫面，17：
32：39結束換片）勘驗過程見被告蔡俊男與調查官對答的過程平和、自然，從其語氣與調查員問話的態度，並未看出有強暴、脅迫、詐騙或其它不正的方法，被告蔡俊男的上開回答最主要是並沒有提到他坦承案件的犯罪，難謂被告的自白有違反任意性，已據本院勘驗明確（見本院卷一第113頁至第116頁反面）。
⒊被告蔡俊男及其辯護人又辯稱：被告蔡俊男在調查站中，述
及「擔起來」部分：「你要責任推給我，我最多也是說好阿，就兩條路可以走嘛，我們現在要說的剩兩條路可以走嘛，第一條就是你向我借牌這條路嘛，第二就是說我擔起來而已嘛，兩條路而已」'「喔阿，你若說，我今天全部擔起來」、「背黑鍋的時候我又沒辦法能回答」、「當然你若說我擔得起，我擔一擔是無所謂啦」、「若是我剛才講的那兩個方案喔， 檢仔 若可以體諒，我這邊可以結了對否」、「不過，我們這一件的心態，我們不是陪標的呢，我們是正式下去投標的」、「阿我現在就是說，我若算說給、算比較好處理的結算，結案是說阿我就借他，這樣一句話這樣就對了，我借給志銘這樣，阿志銘全部盤下去處理就對了」。被告蔡俊男陳述之真意，是為結束後續冗長的開庭程序，調查筆錄刻意拼湊失真。又被誘導訊問、恐嚇強加罪責或可能被收押、利誘從輕發落、曲解被告吳志銘之陳述內容作為訊問之基礎、脅迫認罪如下：
①誘導訊問：
⑴你可以跟我說「吳志銘就說他要標，阿我就他就說他要標
、他要做，阿就、他就，我那時候印章，跟那個大小章給他，讓他去做、讓他去標，這事情我不知道」，你聽懂嗎？你不要把事情攬在自己身上啦，因為，你聽得懂嗎？⑵你也不要說你跟志銘想要合著做啦，你就比如說志銘過來要向你借牌，你就借牌阿，你這種去，要怎麼說跟他合。
②恐嚇強加罪罪責或可能收押：
⑴答：我跟他說你現在是，可不可以，我是跟他說看可不可
以來喔，若等一下我不能回去，把我載回去。問：你是在，還在說這種戲謔的話？⑵不是你借人家牌，就是你共同合夥參與這一件。
⑶我跟你說，好在他還有來勒，沒來搞不好你要被收押你知
道嗎？③利誘從輕發落：
⑴緩起訴是檢察官的權限，他就是說阿覺得你態度他不錯，
阿你這也不是說很可惡，去對人家、對人家...跟人家圍，還是說，他就是跟你說2年啦，你這2年內若都沒有再犯任何錯，這個案我就幫你註銷。...嘿，阿所以我遇到廠商我也都會跟他們說，其實你若只是單純借人家牌，你不如就是。
⑵我也可以直接向檢仔問有否，如果說他願意說，讓你用緩
起訴的部分喔，我們把他記載在筆錄裡面，阿你就坦白說，我們不要再拖時間啦，阿你的部分先把他結掉，阿給他自己去看他要怎麼說就好，好嗎？⑶嘿啦，你就說，沒啦，你才、你才說這當初就是說，譬如
說因為我說給你聽，一定是他來跟你借的嘛，你才把這一段講一講這樣啦，阿你如果願意讓檢察官，或甚至讓，給你一個說說給你免刑的話有否，你就，或許他也有可能讓你免刑，你就說例如說你甚至知道，說他當初為什麼來跟你講，就是說因為他說有這個和 周怡君 他們那一邊已經講好要怎樣做的部分，他有事先跟你說，他只有跟你說，說要。
⑷問：就是借牌，阿你若緩起訴就是我說的，緩起訴是屬於
檢察官先把你放在旁邊，因為你這若第一件，第一件通常會啦，就是把你緩起訴，阿沒把你起訴，阿只要起訴後，他若是認定，法院會把你開說你的，繳那個。
答：罰金喔？罰金可會很多？④曲解被告吳志銘之陳述內容作為訊問之基礎：
⑴所以，嗯現在他要說說他幫忙你的，阿變成你們兩個，又纏在一起了。
⑵不是用他的名，阿他只有代表你們公司去投標阿。
⑤脅迫認罪：
答：阿我解釋就，完全都不知道的東西。
問：你就說，你就說，說我願意從、我願意坦承就對了齁？⒋經勾稽被告蔡俊男上開錄影光碟譯文，被告蔡俊男雖有上述
言語，然被告蔡俊男及辯護人所稱誘導訊問、恐嚇強加罪責或可能被收押、利誘從輕發落、曲解被告吳志銘之陳述內容作為訊問之基礎或脅迫認罪等情，探就其前後問答內容，調查員係就高達一千多萬元之標案，在公告前被告吳志銘已取得標單、製作投標文件，顯有可疑，故就是否有公務員涉案、是否可能由一人或合夥方式投標、數十萬元押標金由誰出等情，要求被告蔡俊男說明可能性，不要閃爍其詞或設詞推諉，以求得真相，調查員復於說明所涉法條時，告以檢察官可能的處分或被告吳志銘未到時可能會有串證之虞，聲請羈押的可能性，均為調查員偵訊技巧之運用，與刑事訴訟法第
156條第1項所指之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，尚屬有別。被告蔡俊男另又稱因擔心患有憂鬱症的太太整天沒有吃藥，心理上擔心、緊張，所以就承認有借牌云云，然上開勘驗過程中，被告蔡俊男有撥打電話交待拿取羽毛球的舉動（見本院卷一第114頁反面），顯無所稱之憂心、緊張情事，且調查員詢問時，曾表示待檢察官訊問完畢，時間已晚，可以打電話交待事情，被告蔡俊男僅稱有支票到期要處理，因此有撥打電話等情（見本院卷六第262頁），並未提及家人健康狀況，亦無其所稱之心理上擔心情事。是被告蔡俊男於100年2月23日調查站中之自白，應出於任意性。
㈡被告蔡俊男於100年2月23日偵訊中之自白具任意性：
經勘驗被告蔡俊男於100年2月23日偵訊中錄影光碟，其訊問內容如下：
答：Z000000000。
問：好，那你住址？答：水林、雲林縣水林鄉○○村○○○00號。
問：○○○00號，你門牌是○○村？答：恩，○○村。
問：好，那是地號嗎？答：哈、○○村。
問：○○啦齁？答：嘿。
問：○○村。本件喔，你是那個因為這個可能違反這個政府
採購法等案件喔，接受調查啦齁，在法律上喔，你有三項權利：得保持沉默，不須要違背自己之意思講話；第
2點可以請律師，替你自己辯護喔；第3點，得請求調查對你自己有利之證據。了解嗎？答：了解。
問：你要請律師嗎？答：這（微笑）。
問：這要請律師還是你自己回答都可以阿？答：喔，看情形有需要再請就好了，阿不然我這也不懂。
法警：暫時還不用啦。
答：嘿呀。
問：好。阿你跟、喔你跟那個 王振吉 喔、還有這個吳志銘喔
，有沒有親戚關係阿？答：王、王什麼。
問：王振吉？答：（搖頭）我不認識捏。
問：有嗎、有親戚關係嗎？答：沒有捏。
問：沒啦齁、你要據實陳述啦喔，結文請你簽名（法警交付
結文，蔡俊男具結、簽名21：09：53）（21：10：13）好依法，你自己的部分你可以拒絕證言，別人的部分你要據實陳述喔。來阿、今天你在調查站所做的筆錄，你說、你說的話實在嗎？答：因為3年前喔，我稍微記得可以講一些啦。
問：對啦，我說你今天在調查站那裡說的話你有照實講嗎？答：有啦，阿無我也不知道要說什麼。
問：阿你那個調查站的筆錄有看過才簽名否？答：有啦。
問：好。有看。
答：突然跑出這個事情，我也頭腦一片空白，也不知道說什麼。
問：阿你。（21：11：33）你是那個（與書記官對話：嘿嘿
、第一個可以）（21：11：42）你是（21：11：48）俊得啦齁？答：嘿。
問：你是俊得營造，那是有限公司，還是股份有限公司？答：ㄟ，我是有限公司而已。
問：有限公司唷？答：嘿。
問：你是那個？答：負責人。
問：負責人啦齁，89年擔任負責人啦齁？答：嘿對。
問：85年？答：那是水電行。
問：水電行啦齁？答：嘿嘿。
問：阿後來改成營造嗎，那你水電可有繼續做？答：水電歸水電、營造歸營造。
問：喔，不一樣喔？答：嘿、不一樣。
問：好。（21：12：41）你是不是把你公司的大小章、營利
事業登記證、營業稅繳款書交給這個吳志銘？答：嘿。
問：借他去投標本件工程？答：（點頭）恩。
問：對否？答：對。
問：（與書記官對話「筆錄整理」，模糊不清）（21：15：
07）來、你是否有提供資金給吳志銘申購這個本件採購案的押標金嗎？你有提供資金給他否？答：後來是他自己處理的樣子。
問：沒有啦喔？答：（點頭）恩。
問：你調查站哪裡你有說什麼，你有提供那個俊得營造的帳
戶，顯示說你沒有從該、沒在那個97年5、6月的時候，提出這一筆錢，90萬的押標金出來？答：沒有啦。
問：沒有啦齁，好。那本件你涉嫌那個違反政府採購法第87條第5項後段，借牌給人家標啦，你有承認否？（21：
16：01）答：有啦。
問：有喔，承認啦齁。吳志銘不是跟你合夥的啦齁？也不是
受你的指示去投標的啦齁？答：原則上是我們在這4、5年內也曾有在合夥啦。
問：沒有啦，阿這幾件啦？答：這幾件沒有（搖頭）、沒。
問：沒有啦齁，不是？答：剛開始是有在邀我啦。
問：起先？答：起先有，未投標之前有在研究，有在邀我啦。
問：嘿、阿後來是？答：後來我就想說我資金沒那麼多，我後來就放棄。
問：這樣喔？答：恩。
問：（21：17：30）來，阿那個，你知道吳志銘齁，跟你借
牌、借你的證、大小章這些東西喔？答：恩。
問：借這些東西是要自己投標，還是另外要借給人家標？答：自己要投標的。
問：他是這樣跟你講唷？答：他、他會借，他那時候有邀我啦，阿我就是說我資金沒那麼多。
問：這樣喔？答：他自己就會去..自己處理。
問：嘿，他是跟你講他要自己標就對了，不是要再借人家標
？答：沒、這（點頭）沒啦。
問：沒喔。（21：18：41）好、這樣可以了，請回。（21：
18：51）還有其他意見否？答：沒啦。
問：其他的補充否？沒有喔。（21：19：29錄影結束）被告蔡俊男在偵訊過程中，被告表情沒有異樣，語氣正常，檢察官也沒有行強暴、脅迫、詐騙或是不正方式的方法，為本院勘驗在卷（見本院卷六第238頁反面），被告蔡俊男於同日調查站之陳述係出於任意性已如前述，自無其所稱壓力延續到偵查之情事，是被告蔡俊男於偵訊中之自白具任意性。
㈢證人即共同被告蔡俊男於100年10月23日調查站中之證述對被告吳志銘有證據能力：
被告吳志銘及其辯護人同意作為證據使用（見本院卷三第33頁、卷六第244頁）。
㈣證人即共同被告蔡俊男於100年10月23日偵訊中之證述對被告吳志銘有證據能力：
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之
3之規定，而有證據能力。本件證人即被告蔡俊男原係以被告身分應訊，經檢察官告知轉換成證人身分為調查時，因此時其供述之身分為證人，則檢察官自應依同法第186條、第
187條規定，命證人供前或供後具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證之處罰，惟本院勘驗被告蔡俊男之偵訊筆錄時，檢察官於具結程序中，僅告以要據實陳述，而未告以偽證之處罰（見本院卷六第237頁），所踐行之訴訟程序自有瑕疵。然因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、告訴人、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上不致違法取供，其可信度極高，復無證據證明有不當取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，本院勘驗時，亦見被告蔡俊男表情沒有異樣，語氣正常，其於偵查中之證述無顯不可信之情況，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應有證據能力。又證人即被告蔡俊男之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、證明力部分：按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於91年2月6日修正時增訂第5項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，其立法理由係「增訂第5項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。是關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；又政府採購法第87條第5項所謂「借牌陪標」禁止之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件需依積極證據認定之。經查：
㈠內政部於95年間就「國土復育策略方案（嚴重地層下陷地區
）填墓遷移計劃」編列96年度預算，雲林縣口湖鄉公所提出「96年度雲林縣口湖鄉執行國土復育策略方案獎勵墳墓遷葬計畫」，獲得補助預算，口湖鄉民代表會先於同年7月12日通過該墳墓遷移計畫之工程經費墊付案，口湖鄉公所再依據該預算，辦理「第七公墓基地工程」。又「第七公墓基地工程」標案於97年6月10日上網公開招標，被告吳志銘於97年
6月26日前標某日，在雲林縣○○鄉○○○路○○○○○號內電子領標，以俊得公司名義製作投標文件，再予以投遞。同年6月26日在口湖鄉公所二樓會議室開標，被告吳志銘到場，俊得公司未附電子標及資源統計判定為無效標等情，為被告蔡俊男、吳志銘所不爭執（本院卷一第97頁反面、第99頁），並有雲林縣口湖鄉公所97年6月26日及9月18日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄（99他745號卷第86頁、100偵612號卷㈡第60頁）、投標資料（100偵613號卷㈠第59頁至第116頁）、「96年度雲林縣口湖鄉執行國土復育策略方案獎勵墳墓遷葬計畫」及修正版（100偵1605號卷㈡第25頁反面至第34頁反面、100偵3650號卷第58頁反面至第67頁反面）、口湖鄉公所公共工程採購投標須知（100偵613號卷㈠第155頁至161頁反面）及中文公開招標公告（100偵
613號卷㈠第162頁至第162頁反面）在卷可為佐證，堪信為真實。從而，本案主要之爭點，即在於被告蔡俊男、吳志銘就本案投標行為，究竟係欲共同合作投標，抑或係由被告吳志銘向無投標意願之被告蔡俊男借牌投標。
㈡證人 李建昌 係址設臺南市○○區○○街○號勝一土木大地事
務所負責人，曾擔任「麻豆鎮96年度區域排水維護疏浚工程」監造，被告俊得公司則為得標廠商，因而在工程上有所接觸，李建昌因而知悉被告蔡俊男、 吳俊銘 分別為董事長、工地負責人等情，為李建昌證述在卷（見本院卷四第243頁至第249頁），並有工程採購契約、臺南縣麻豆鎮工程決算書等資料在卷可佐（見本院卷五全卷），李建昌並就何以到庭作證部分證稱：第一次開準備程序時，看到被告蔡俊男、吳志銘，覺得很面熟就聊起來，就聊到有共同的工程，被告蔡俊男、吳志銘希望我來當證人，可以證明他們有合作關係等語（見本院卷四第244頁、第278頁反面）。依李建昌證述作證源由，可知其與被告蔡俊男、吳志銘二人係因工程而結識，別無其他特別交情，李建昌證述關於被告蔡俊男、吳志銘分別為董事長、工地負責人，及看過工地負責人指揮調度乙情，自無偏頗，尚屬可信。又依「麻豆鎮96年度區域排水維護疏浚工程」契約書及工程決算書所載簽訂工程契約時間在96年5月17日，開工日期及竣工日期分別為96年5月26日、同年8月2日，驗收日期為96年12月12日（見本院卷五第19頁反面、第79頁），可見李建昌所證述被告蔡俊男、吳志銘之工作狀況係於96年間，佐以被告吳志銘於98年至100年間，均領有俊得公司之薪水，此有被告吳志銘之各類所得扣繳暨免扣繳憑單3份、98至100年之財產所得資料（見本院卷三第35頁、第36頁；本院卷三第78頁、第85頁、第92頁）在卷可參，在96年間，被告吳志銘擔任工地負責人，在98年至100年間，被告吳志銘領有俊得公司薪水，自不能排除在97年間被告吳志銘有與被告蔡俊男一同工作之可能，被告蔡俊男、吳志銘所辯有合作、長期合作等語，尚非無據。
㈢被告吳志銘於調查站時陳稱：是由我電子領標，標單也是我
製作，因為蔡俊男僅國小畢業，總價是被告蔡俊男決定，我在依總價，大約計算，填寫各項單價等語（見偵613號卷㈠第194頁反面至第197頁）；於檢察官偵查中則稱：我和被告蔡俊男一開始是說如果有標到要合夥去做，但後來沒有標到，所以後來就不了了之等語（見偵613號卷㈠第199頁）；於本院審理時以證人身分具結證稱：跟被告蔡俊男的合作模式就是合夥，就是標工程時投資，後來就有在俊得公司上班，負責現場調度、人員管理，這個工程是我們共同決定要投標，我們兩個人都有去估價等語（本院卷四第250頁、第
260頁反面），始終供述一致，沒有瑕疵。而被告蔡俊男於本院審理時以證人身分回答關於「第七公墓基地工程」之工程利潤及利潤成數時，答以利潤主要來自撿骨，利潤約有工程款二成等語，未見遲疑等情（見本院卷四第280頁正反面），又關於工程項目，也能證稱涉及水電、擋土牆、遷墓、撿骨，其與被告吳志銘均有詢價，認為利潤很高等等（見本院卷四第273頁反面、第280頁），可見被告蔡俊男對於「第七公墓基地工程」確有涉獵、了解，並非毫無所悉，而與一般借牌者對於工程內容不熟之情形不同。被告吳志銘所稱兩人有合作，關於此工程，各自都去詢價、估價之事，應屬可信。因被告蔡俊男、吳志銘均參與投標前詢價、估價之準備動作，被告蔡俊男對「第七公墓基地工程」內容有一定程度之認識，可認被告蔡俊男、吳志銘合作以俊得公司名義投標，非無投標之真意。
㈣被告蔡俊男於檢察官偵查中，固以證人身分結證借牌給被告
吳志銘等語（見本院卷六第237頁反面）。然被告蔡俊男於調查員詢問之初，係陳稱與被告吳志銘合夥投標「第七公墓基地工程」，並稱最近幾年有合夥、本件工程有投標意願、投標前已詢價、雙方討論總價等語（見本院卷六第254頁反面、第262頁反面、第265頁、第267頁、第268頁反面、第270頁反面至第272頁、第273頁反面、第274頁、第27
7頁、第280頁反面至第281頁、第285頁反面），嗣後才改稱因為是多年朋友，因此借牌給被告吳志銘投標等語（見本院卷第284頁反面至第285頁）；於本院審理時則稱：從91年或92年開始就跟被告吳志銘合作，因為這個工程利潤不錯，跟被告吳志銘愈講愈有興趣，所以就參加投標，我自己也寫過小工程的投標文件，這件是一千多萬元的標案，政府採購法的規定不同，我不曾寫過，即由吳志銘寫，他大學畢業等語（見本院卷四第271頁、第276頁反面、第279頁反面至第281頁）。是被告蔡俊男於調查員詢問時，供詞反覆，檢察官偵查中以證人身分證述借牌給被告吳志銘之內容，亦與本院審理時證述之情節矛盾，可信度自然不高。檢察官雖以被告蔡俊男坦承出借牌照、大小章之陳述及被告吳志銘自陳負責領標、標價、押標金而認被告等人涉嫌上開犯行，然刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據，至所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第1041號、97年度臺上字第1011號判決意旨參照）。被告蔡俊男陳述及證述之內容於調查站中及本院審理時互有矛盾，存有瑕疵，被告吳志銘均堅決否認有違反政府採購法之情事，則被告蔡俊男偵查中自白、證述，仍有待其他補強證據加以佐證，檢察官雖引被告吳志銘負責電子領標、填寫標單、購買押標金及投標為據，然政府採購法並未禁止由代理人代為投標，且依前述被告蔡俊男、吳志銘有投標之真意，推由被告吳志銘處理，於法並無不合，並未有何悖於常情之處。檢察官所舉之證據，尚無從說服本院形成被告蔡俊男、吳志銘有罪之心證，卷內亦無其他補強證據擔保被告蔡俊男所陳述或證述借牌給被告吳志銘之情節，難遽以認定被告吳志銘有借用他人名義或證件投標、被告蔡俊男有容許他人借用本人名義投標等犯行。檢察官所舉事證，難使本院產生合理懷疑之確信心證，揆諸上開說明，應為被告蔡俊男、吳志銘無罪之諭知。因被告蔡俊男上開犯行不能證明，被告俊得公司不能成立政府採購法第92條之罪，亦應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官莊珂惠、鄧友婷到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第五庭審判長法官楊陵萍
法官王紹銘法官簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠鳳中華民國103年1月28日